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건축물의 종류에 따른 건설면허의 내용

  이에 대하여는 건설산업기본법과 주택법을 살펴보아야 한다.

건설산업기본법 41조

  1. 건설산업기본법상 연면적 495㎡(주거용은 661㎡ 초과)를 넘는 건물은 종합건설면허를 가진 건설회사만이 지을 수 있다.

  예외)   단, 661평방미터 이하 주택중 공동주택과 어린이집 등과(세부사항 시행령)

  연면적 495평방미터 이하 건물중 병원 학교 등(세부사항 시행령)은 종합건설면허를 가진 건설회사만 지을 수 있다.

  그 이외 건물은 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.

  2 많은 사람이 이용하는 시설물로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 새로운 시설물을 설치하는 건설공사는 건설업자가 하여야 한다.

  1. 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따른 체육시설 중 대통령령으로 정하는 체육시설

  2. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 따른 도시공원 또는 도시공원에 설치되는 공원시설로서 대통령령으로 정하는 시설물

  3. 「자연공원법」에 따른 자연공원에 설치되는 공원시설 중 대통령령으로 정하는 시설물

  4. 「관광진흥법」에 따른 유기시설 중 대통령령으로 정하는 시설물

  [전문개정 2011.5.24.]

건설산업기본법시행령 제36조

  제36조(시공자의 제한을 받는 건축물) ① 법 제41조제1항제2호나목에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목, 나목 및 다목의 단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집ㆍ공동생활가정ㆍ지역아동센터ㆍ노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 같은 호 라목에 따른 공관(公館)을 말한다. <신설 2012.2.2>

  ② 법 제41조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 건축물의 전부 또는 일부가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 사용되는 건축물을 말한다. <개정 2001.7.7, 2005.5.7, 2005.11.25, 2007.12.28, 2011.11.1, 2011.12.8, 2012.2.2, 2014.3.24>

  1. 「초ㆍ중등교육법」, 「고등교육법」 또는 「사립학교법」에 의한 학교

  1의2. 「영유아보육법」에 따른 어린이집

  1의3. 「유아교육법」에 따른 유치원

  1의4. 「장애인 등에 대한 특수교육법」에 따른 특수교육기관 및 장애인평생교육시설

  1의5. 「평생교육법」에 따른 평생교육시설

  2. 「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률」에 의한 학원

  3. 「식품위생법」에 의한 식품접객업중 유흥주점

  4. 「공중위생관리법」에 의한 숙박시설

  5. 「의료법」에 의한 병원(종합병원ㆍ한방병원 및 요양병원을 포함한다)

  6. 「관광진흥법」에 의한 관광숙박시설 또는 관광객 이용 시설중 전문휴양시설ㆍ종합휴양시설 및 관광공연장

  7. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호거목에 따른 다중생활시설

  8. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호에 따른 업무시설

  [본조신설 2000.4.18] [제목개정 2012.2.2.]

건설산업기본법시행령제37조(시공자의 제한을 받지 아니하는 건축물)

  법 제41조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. <개정 2003.11.29, 2005.5.7, 2005.11.25, 2007.12.28, 2008.10.29, 2011.11.1, 2016.8.11>

  1. 농업ㆍ임업ㆍ축산업 또는 어업용으로 설치하는 창고ㆍ저장고ㆍ작업장ㆍ퇴비사ㆍ축사ㆍ양어장 기타 이와 유사한 용도의 건축물

  2. 삭제 <2012.2.2>

  3. 「주택법」 제4조에 따라 등록을 한 주택건설사업자가 같은 법 시행령 제17조제1항에 따른 자본금ㆍ기술능력 및 주택건설실적을 갖추고 같은 법 제15조에 따른 주택건설사업계획의 승인 또는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 건설하는 주거용건축물 [본조신설 2000.4.18]

건설산업기본법시행령제38조(많은 사람이 이용하는 시설물)

  ① 법 제41조제2항제1호에서 "대통령령으로 정하는 체육시설"이란 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 시행령」 별표 1에 따른 골프장(9홀 이상에 한정한다), 스키장 및 자동차경주장을 말한다. <개정 2011.11.1>

② 법 제41조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 시설물"이란 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조에 따른 공원시설 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설물을 말한다.

<개정 2008.5.26, 2011.11.1>

1. 공연장(「공연법」 제9조에 따라 등록하여야 하는 공연장에 한정한다)

2. 봉안시설(면적이 10만 제곱미터 이상인 경우에 한정한다)

3. 묘지(면적이 10만 제곱미터 이상인 경우에 한정한다)

③ 법 제41조제2항제3호에서 "대통령령으로 정하는 시설물"이란 「자연공원법 시행령」 제2조에 따른 공원시설 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설물을 말한다. <개정 2011.11.1>

1. 산지 또는 해안에 설치되는 사방시설(산지 또는 해안모래언덕의 면적이 1만 제곱미터 이상인 경우에 한정한다)

2. 길이가 1킬로미터 이상인 호안시설

④ 법 제41조제2항제4호에서 "대통령령으로 정하는 시설물"이란 「관광진흥법 시행령」 제2조에 따른 종합유원시설업에 이용되는 유기시설 중 미로를 말한다. <개정 2011.11.1>

[본조신설 2007.12.28] [제목개정 2011.11.1]

*종합건설면허가 아닌 주택법상의 주택건설면허로 건설할 수 있는 주택의 규모와 시공의 제한.

주택법 제7조(등록사업자의 시공) ① 등록사업자가 제15조에 따른 사업계획승인(「건축법」에 따른 공동주택건축허가를 포함한다)을 받아 분양 또는 임대를 목적으로 주택을 건설하는 경우로서 그 기술능력, 주택건설 실적 및 주택규모 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그 등록사업자를 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업자로 보며 주택건설공사를 시공할 수 있다.

② 제1항에 따라 등록사업자가 주택을 건설하는 경우에는 「건설산업기본법」 제40조·제44조·제93조·제94조, 제98조부터 제100조까지, 제100조의2 및 제101조를 준용한다. 이 경우 "건설업자"는 "등록사업자"로 본다.

  주택법 제15조(사업계획의 승인)

  ①* 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 "사업계획승인권자"라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

  1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 「지방자치법」 제175조에 따라 서울특별시·광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 시장

  2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수

 주택법 제34조(주택건설공사의 시공 제한 등) ① *제15조에 따른 사업계획승인을 받은 주택의 건설공사는 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업자로서 대통령령으로 정하는 자 또는 제7조에 따라 건설업자로 간주하는 등록사업자가 아니면 이를 시공할 수 없다.

② 공동주택의 방수·위생 및 냉난방 설비공사는 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업자로서 대통령령으로 정하는 자(특정열사용기자재를 설치·시공하는 경우에는 「에너지이용 합리화법」에 따른 시공업자를 말한다)가 아니면 이를 시공할 수 없다.

 ③ 국가 또는 지방자치단체인 사업주체는 제15조에 따른 사업계획승인을 받은 주택건설공사의 설계와 시공을 분리하여 발주하여야 한다. 다만, 주택건설공사 중 대통령령으로 정하는 대형공사로서 기술관리상 설계와 시공을 분리하여 발주할 수 없는 공사의 경우에는 대통령령으로 정하는 입찰방법으로 시행할 수 있다.

*주택법 시행령 27조 단독주택 30호 공동주택 30세대

1. 노무하도급은 ‘건설업계의 자율성을 바탕으로 한 경쟁력 향상과 건설산업의 건전한 발전을 도모’ 한다는 명분하에 1999.4.15. 개정된 (구)건설산업기본법 제2조 13호에서 시공참여자란 제도로 신설되어 합법화되어 있었다.

(구)건설산업기본법 제2조 13호 "시공참여자"라 함은 전문건설업자의 관리책임하에 성과급·도급·위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다.

시공참여자제도폐지 연혁

건설현장의 상시적인 임금체불, 산재사망사고 다발, 장시간 중노동 만연, 불법 비자금 조성 등 건설현장의 각종 병폐의 근원은 다단계 하도급에 있었음. 이런 폐단을 해소하기 위한 2000년대 포항 ․ 울산 ․ 광양 ․ 여수 등 플랜트건설노동자들의 총파업, 대구 ․ 안산 ․ 대전 ․ 광주 등 토목건축 건설노동자들의 총파업, 덤프연대 총파업 등이 발생하여 건설현장 다단계 하도급 철폐를 정부차원에서 대책을 수립하라는 국민적 여론이 형성되었음. 그 결과 건설산업의 노사안정을 위한 정부차원의 TF구성, 국회차원의 토론회와 공청회를 통해 건설업체와 십장과의 하도급계약을 법으로 금지하는 건설산업기본법 개정안이 노무현 정부 당시인 2007년 4월에 국회에서 통과되어 2008.1.1. 부로 시행되었다.

2. ‘건설노무제공자’제도 입법시도

2010 백성운의원 등이 주창하여 건설노무제공자(소위 십장) 부활 제의가 있었으나 건설노동조합연맹측의 강력한 반대로 무산되었다.

건설노무제공자입법반대의 요지는 ‘건설노무자제도는 실질적으로 폐지된 시공참여자제도의 부활에 다름 아니라는 것이다’

반대논지의 구체적인 내용으로는,

첫째, 건설노동자들은 전문건설업체와 십장의 이윤확보로 임금이 저하된다.

둘째, 십장은 공기단축으로 손해를 만회하기 위해 건설노동자에게 장시간 중노동을 강요할 것이다.

셋째, 브로커에 불과한 십장이 사용자가 됨으로서 건설노동자들은 근로기준법과 4대보험의 혜택을 받지 못하게 된다.

넷째, 팀장이 임금을 떼먹고 도주할 경우 일당과 근무내역을 입증할 수 없게 되어 임금체불이 늘어나고 해결도 어려워진다.

다섯째, 저단가로 공사를 맡은 십장들은 저임금과 장시간노동을 감내하는 외국인들만 고용함으로서 우리 건설노동자들의 일자리는 대폭 줄어든다.

여섯째, 건설현장에 질 나쁜 일자리만 양산되어 비숙련공들만 건설현장에 남아 부실공사가 남발된다.

3. 그래서 현재 노무하도급은 불법이라고 할 수 있다.

그럼에도 불구하고 노무하도급은 현재도 횡행하고 있는데, 핵심은 건설업체의 경비절감에 있다. 건설업체에서는 시공참여자제도 폐지 이후 건설현장의 인력관리에 불필요한 행정력을 낭비하고 과다한 비용을 지출하는 등 이루 말할 수 없는 고충이 있다고 주장한다. 그렇다보니 불법임에도 불구하고 현실적으로 노무하도급이 여전히 횡행할뿐더러 다른 공사수주를 미끼로 한 하도급공사대금의 부당한 감액과 지급지연, 원하도급계약에 없었던 추가공사비나 기타 부수적인 부담의 부과, 하도급공사소개비 수수 등 온갖 문제가 발생하고 있다.

노무하도급은 불법하도급이기 때문에 건설산업기본법과 그에 대한 특별법인 하도급거래의 공정화에 관한 법률상의 보호를 받지 못한다. 하도급거래공정화에 관한 법률에 따라 공정거래위원회가 권장하는 건설업표준하도급계약서도 소용없고, 분쟁발생시에도 공정거래위원회에서 조사권발동에 의한 시정조치나 과징금부과 등의 개입을 하지 아니한다. 따라서 노무하도급공사대금에 관한 분쟁발생시에는 오로지 민사소송에 의하여 해결하여야 한다.

대법원 판례에 따르면 하도급공정거래법에 위반된 계약도 사법상으로는 유효하다고 한다(2000다20434판결).

4. 문제점

노무하도급공사대금 분쟁시 공정거래위원회에서 관여하지 아니한다는 것이 문제이다. 

건설산업기본법과 하도급거래공정화에관한 법률을 제정하여 노무하도급을 불법화하였지만 현실적으로 원수급인은 비용절감과 책임회피 등의 이점으로 여전히 노무하도급을 이용하고 있는데, 이를 법에서 정하지 아니한 유형이라 하여 공정거래위원회에서 관여하지 않는다면, 위와 같은 법규들의 입법목적을 달성하기 어려운 것이다. 

하도급업체에 대한 불공정한 행위를 방지하기 위한 일괄도급금지나 하도급대금적시 지급강제만으로는 결코 불법노무하도급 문제를 해결할 수 없으므로 이에 대한 입법적 해결이 시급하다.  

국내 등록되지 아니한 미국의 특허권에 관하여 국내에서 발생된 특허실시권의 수입에 대한 조세관할권에 관한 판례이다.

(서울행정법원 2016구합57601 판결)

미국의 특허권이라고 하여 한국에도 자동적으로 적용되는 것은 아니다. 국제특허라고 하는 특수한 특허는 존재하지 아니하며 특허권은 속지주의가 적용되어 각 국가마다 그 나라 특허법에 따라 특허권등록을 하여야 특허법상의 보호를 받을 수 있다. 단, 국내 특허등록후 일정기간내(특별한 조약이 없으면 일반적으로 1년)에 다른 나라에 특허신청을 하면 특허권성립시기에 관하여 소급적용을 받는다.

그런데 여러 가지 현실적인 이유로 국내 제조업자가 국내에 특허등록을 하지 아니한 미국의 특허권자에게 그 특허실시권에 관하여 사용대가를 내는 경우가 있다.

그럴 경우 그 소득에 관하여는 국내 소득으로 보아 법인세를 부과하여야 하는지에 대하여 우리나라 법인세법은 이를 긍정하나 한미조세협약을 근거로 이를 부정한 판결이다.

판시내용

구 법인세법 제93조는 “외국법인의 국내원천소득은 다음 각 호와 같이 구

분한다 고 하면서 제 호에서 다음 .” , 8 “ 각 목의 어느 하나에 해당하는 권리·자산 또는 정보(이하 이 호에서 ‘권리 등’이라 한다)를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우의 당해 대가 및 그 권리 등의 양도로 인하여 발생하는 소득. 다만, 소득에 관한 이중과세방지협약에서 사용지를 기준으로 하여 당해 소득의 국내원천소득 해당여부를 규정하고 있는 경우에는 국외에서 사용된 권리 등에 대한 대가는 국내지급 여부에 불구하고 이를 국내원천소득으로 보지 아니한다. 이 경우 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권 등 권리의 행사에 등록이 필요한 권리(이하 이 호에서 ‘특허권 등’이라 한다)는 해당 특허권 등이 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

한편 한미조세협약 제14조 제4항은 “본 조에서 사용되는 ‘사용료’라 함은 다음의 것을 의미한다.”고 하면서 제a호에서 ‘문학·예술·과학작품의 저작권 또는 영화필름·라디오 또는 텔레비전 방송용 필름 또는 테이프의 저작권, 특허, 의장, 신안, 도면, 비밀공정 또는 비밀공식, 상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리, 지식, 경험, 기능, 선박 또는 항공기의 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류의 지급금’을 규정하고, 제6조는 “이 협약의 목적상 소득의 원천은 다음과 같이 취급된다.”고 하면서

제3항에서 “제14조 제4항에 규정된 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 동 조항에 규정된 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다.”고 규정하고 있다.

국제조세조정에 관한 법률 제28조는 "비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다."고 규정하고 있으므로, 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 아니한 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조, 판매 등에 사용된 경우 미국법인이 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 여전히 한미조세조약에 따라 판단하지 아니할 수 없다.

한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 또는 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역 내에서만 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 그 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고, 한미조세협약의 해석상 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 사용의 대가를 지급한다는 것을 관념할 수도 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 아니한 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다.

2016.1.4  신종현변호사

차량교환가치를 넘는 수리비손해 등 인용판결 소개(서울북부지법 2015가단36003)

원고는 택시소유자인 택시회사이고 피고는 사고트럭의 소유자회사 및 공제계약사업자인 화물자동차운송사업연합회이다.

피고회사 트럭의 운전수가 트럭을 운전하여 교차로에서 신호를 위반하여 좌회전을 하였고, 때마침 반대방향에서 위교차로에 직진방향으로 진입하던 원고회사 택시 운전자가 이를 발견하고 피고 트럭과의 충돌을 막기 위하여 진행방향 우측으로 급하게 핸들을 돌려 피양하다가 가드레일을 충격하여 원고 택시 앞부분이 대파된 사건이다.

감정촉탁한 결과 원고 택시의 적정 수리비는 13,572,368원1)(부가가치세 제외)이고, 수리에 필요한 적정한 기간(부품 조달에 문제가 없을 경우)은 7일이며, 원고 택시의 1일 운휴손해액은 45,915원이고, 수리 종료 후 원고 택시의 시가 감소액은 993,772원으로 나왔는데,

피고는 이 사건 사고 당시 잔존율로 산정한 원고 택시의 교환가격

7,275,054원(= 부가가치세를 제외한 실제 차량 가격 13,963,636원 × 잔존율 52.1%)의 한도로 수리비 상당의 손해배상책임이 있다고 다투었으나,

다음과 같은 사유로 파손 택시차량의 교환가격을 넘는 수리비전액과 적정수리기간에 해당하는 휴차료손해와 차량시가감소액을 배상인용하였다.

판시이유

○ 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때에 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현

저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치된다고 할 것이지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다.(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다7735 판결 등 참조)

○ 설령 원고 택시의 수리비가 이 사건 사고 당시의 교환가격을 초과한다고 하더라도, ① 원고 택시는 영업용 택시로서 그 특성상 시중에서 매매가 이루어지지 않고, 액화석유가스를 연료로 사용하므로 휘발유를 사용하는 일반의 중고차량으로 대차할 수 없는 점, ② 여객자동차 운수사업법 제84조 제2항 및 같은 법 시행령 제40조 제3항, 제4항에 의하면, 원고 택시와 같은 배기량 2400cc 미만의 승용자동차인 일반 택시의 차령은 4년이고, 임시검사를 거쳐 안전성 요건이 충족되는 경우 2년의 범위에서 차령 연장이 가능한데, 다른 차량으로 대차할 경우 이에 충당되는 자동차는 원칙적으로 최초의 신규등록일로부터 1년 이내의 것이어야 하는 점, ③ 원고 택시는 최초의 신규등록일인 2014. 4. 16.로부터 사고발생 당시까지 약 1년 1개월 정도 경과하여, 수리할 경우 최소 2년 11개월, 최대 4년 11개월 가량 운행이 가능한 점 등을 종합하면, 원고 택시의 수리비가 교환가격을 초과하더라도 최초 신규등록일부터 1년 이내의 차를 구입하지 않는 이상 그 수리비를 지출하고 원고 택시를 수리하여 운행할 수밖에 없는 특별한 사정이 있다고 할 것이고, 달리 반증이 없으므로, 수리비 전액을 손해배상액으로 인정함이 타당하다.

맥브라이드 식 장해평가와 관련한 몇가지 논점

손해배상 특히 교통사고로 인한 손해배상 사건에서 후유증 있는 피해자에 대한 신체감정에 있어서 맥브라이드표 적용과 관련한 몇 가지 논점을 정리한다.

1. 개념

먼저 환자에 대한 신체장해율(personal damage)의 평가와 그에 따른 일실수익 손해를 평가하는 기준인 노동능력(disability)상실률의 평가는 동일한 개념은 아니다.

손해배상소송에 관하여 살펴본다면, 순서적으로 보면 일단 의사에 의한 신체장해율평가가 있고 그 다음에 법관에 의한 재산, 직업, 나이, 기타 특수사정 등을 고려한 노동능력상실율 평가가 있게 된다.

우리나라의 경우 환자에 대한 신체장해율의 판단 내지 노동능력상실률의 판단에 관하여 다수의 법규 및 준칙이 존재하는데,

국가배상법(시행령 제2조1항 별표2), 산업재해보상보험법(법 제57조2항 별표2, 시행령 제34조3항 별표3, 시행령 53조1항 별표6), 국민연금법(시행령 제46조 1항 별표), 장애인복지법(시행령 제2조 별표1, 시행규칙제2조 별표1), 근로기준법(법 제80조 별표 및 시행령 제47조 1항 별표6), 자동차손해배상보장법(시행령 제3조1항3호 별표2), 생명보험표준약관의 장해등급분류표 등에서 각각 장해보상의 근간이 되는 신체장해평가기준에 관하여 조금씩 다르게 규정하고 있는데 원래 인체과학이 불완전하기도 하지만 그 입법근거 및 합리적 타당성이 불확실하다.

이는 환자의 신체장해율 자체와 노동능력상실율 또 각 법규에서 지향하는 입법목적에 따른 평가의 혼합과 혼동에서 유래하는 것으로 보여진다.

실무상으로 어떤 사안에 관하여 환자의 신체장해율을 산정해야 할 경우에 그 해당 법률이나 규정에 세부사항이 없고 다른 법률이나 규정에 상세한 분류가 존재하는 경우가 있고 이 때 어느 정도 타 법률 내지 규정상의 개념을 원용할 것인지가 문제가 되기도 한다.

2. 현행 법규들의 문제점

위 법과 규정들은 신체장해율을 근간으로 하고 있는데, 신체장해율 아닌 노동능력 상실 정도평가는 보상기준에서 배제되어 있기도 하고 신체장해와 노동능력 상실의 개념이 혼합되어 있기도 하여 혼란을 가져온다.

필자는 우선 개념상의 혼동을 피하기 위하여 피해자에 대한 신체장해율의 평가와 노동능력평가를 일단 구분하여 생각하는 것이 좋다고 생각한다.

소송사건의 경우 법관이 재판의 전제로 노동능력평가를 할 기회가 있고 따라서 이상과 같은 개념의 분리가 당연할 뿐더러 개념을 구분할 분명한 실익이 있다.

물론 실제의 재판실무상으로 피해자의 재산, 직업, 연령 등에 따른 노동능력평가의 가감에 관한 객판단기준이 거의 확립되지 못했기 문에 감정의가 신체감정 실시후 법원에 보고하는 맥브라이드식 노동능력상실률을 법관은 별 수정없이 그대로 최종적인 노동능력상실률로 인정하는 것이 보통이다.  이것은 논리적으로 본다면 소송사건에서 신체감정의 기준으로 삼는 맥브라이드 표가 원래 기본적인 신체장해율에다 직업과의 상관도에 따라 장해율을 가중하는 직업계수 그리고 연령에 따라 30세를 기준으로 연령이 많으면 다시 가중하고 연령이 적으면 감경하여 노동능력상실율을 산출하는 것이어서 법관이 할 평가작업까지 상당부분 포함하고 있다는 것 때문에 더욱 그러하다. 그런데 사실상 의사에 의한 맥브라이드식 감정이 직업계수나 연령계수를 거의 반영하지 못하기 때문에 실제로는 노동능력상실율 평가 이전 단계의 신체장해율에 다름 아니기 때문에 이 부분은 문제가 있다고 볼 것이다.

 그런데 신체장해자에 대한 보상이나 지원 업무에 관련하여 각 행정부서에서 행정적으로 처리해야 할 사안에서는 노동능력평가를 자의적인 행정관의 판단에 맡길 수가 없다. 따라서 장해의 유형별로 일정한 분류기준표에 따라 업무를 처리하도록 하여야 하는데, 각종 법규에서 그 입법목적에 따라 제정한 것으로 보이는 개별 준칙이 중구난방이고 합리적 근거가 결여된 경우가 많다고 보여진다.(특히 국가배상법상의 장해등급 규정은 일제 강점기에 일본인에 의하여 편의상 제정된 것을 그대로 쓰고 있는 것이라고 한다)

환자의 의학적견지에 본 신체장해율을 바탕으로 각 법규의 입법목적에 따른 평가로 가감하거나 분류하여 행정관의 판단지침을 수립하여야 하는데 최종 적용기준은 가령 원래는 같은 신체장해율이라고 해도 그에 대한 평가가 다 같아야 할 이유는 없는 것이다.

실제로 위에서 언급한 국가배상법, 국민연금법, 근로기준법, 산업재해보상보험법, 자동차손해배상보장법, 금융감독시행세칙상의 생명보험 내지 상해질병보험 표준약관 등의 각 규정을 살펴보면 동일 유사한 신체장해항목에 대하여 정의와 평가가 다 각각이다. 그런데 평가가 각각인 것은 입법목적에 의하여 그럴 수 있으나 신체장해의 분류와 판단 자체부터 그 산출근거가 불투명하여 합리성과 공평성에 문제가 있다는 것이다.

이 부분은 각 행정부처에서 깊이 논의하여 입법적으로 개선해나가야 할 부분이므로 여기서는 상론하지 않고 현재 소송업무에서 아직도 신체장해율 판단시 가장 기본적인 도구가 되고있는 맥브라이드 신체장해율표에 대한 몇가지 문제를 검토하기로 한다.

3. 맥브라이드 노동능력상실평가

맥브라이드표에서는 신체장해율에 직업계수 그리고 연령계수를 적용하여 노동능력상실율을 적용하고 있다.

맥브라이드 평가방법은 오클라호마 의과대학 정형외과 교수인 맥브라이드(Earl D. McBride)가 1936년에 쓴 'Disability evaluation. Principles of treatment of compensable injuries(노동능력상실평가. 배상가능한 상해의 치료의 원칙)' 이라는 책에 수록한 방법으로 직업과 장해부위의 관련표로 신체의 장해를 백분율(%)로 평가한다. 예를 들어 식물인간의 경우 100% 장해, 한쪽 팔이 견갑관절부터 절단되면 59% 장해, 한쪽 눈이 상실되면 24%의 전신장해율이 적용되는 식이다.

맥브라이드식 노동력상실 평가 기준은 장해의 부위ㆍ종류ㆍ정도에 따라 정밀하게 노동능력상실률을 세분하고 연령ㆍ손잡이 등의 요소까지 고려하며, 다시 280여 종의 직종별 계수를 만들어 이들 요소를 서로 조합하면 수천 이상의 상실률 평가가 이루어지도록 구성되어 있다.

현재 사용되는 것은 위 책의 1963년 개정 6판에 의한 내용이다. (원본을 구할 수 있을까 하여 찾아보니1963년 개정6판이 아마존에 올라와 있으나 out of print로 구하기 어려운 듯 하다. )

문제점

가. 시대적 기술적 한계

맥브라이드 장해율표는 시대적 한계로 인하여 현대의학기술을 반영하지 못하고 있어 현실성이 떨어진다는 문제점 때문에, 개정ㆍ보완 요구가 제기돼 왔다. 맥브라이드표는 주로 노무자를 기준으로 정립된 장해율표이며 그러다보니 정형외과 장해 이외에 신경외과나 정신과 등 영역에 관해서는 아예 평가항목이 없거나 있더라도 비현실적이고 비합리적이다.

구체적으로 보면,

뇌손상 척수손상 중추신경계손상 등 신경외과영역과 치과영역, 정신과영역, 심한 흉터로 인한 추상장해영역, 후유장해로 성대 1개 또는 2개가 모두 마비된 경우, 후각소실, 현대의학에서 새로이 대두된 복합통증증후군 등 통증의학영역 등에서 맥브라이드표 적용은 뚜렷한 한계를 가졌다.

 나. 시대적 지역적 한계로 인한 노동능력상실율 적용의 한계

맥브라이드표는 1930-1960년 대의 미국 직업군에 따른 직업계수를 반영하고 있지만 노무직에 편중되어 있고 사무직과 현대적인 직업군이 반영이 되지 않고 또한 현재의 우라나라 직업군을 반영하지 못하고 있다.

맥브라이드표의 직업계수항목을 보면 사무직군은 옥내노동자 한 항목이 존재할 뿐이고 옥외 육체노동자에 관하여도 종류는 매우 많으나 현재에는 존재하지 않거나 생소한 항목이 많은 실정이다.  

그리하여 우리나라 자동차보험에서는 보험금(보상금)을 산정 시 맥브라이드식 노동력상실 평가 기준의 직업분류를 옥내ㆍ옥외 근로자 2종으로 축소하여 사용하고 있으며, 연령계수는 아예 적용하지 아니하고 있다. 현재 민사소송 등에서는 맥브라이드식 기준 그대로 사용하고 있다고는 하나 위와 같은 한계로 인하여 직업계수 적용이 사실상 유명무실하고 노동능력상실정도의 감정이라고 하지만 실제로는 옥내노동(133) 옥외노동(134) 농촌노동(99) 정도를 감안할 뿐이어서 사실상은 신체장해율감정과 거의 동의어라고 보면 될 것이다.

다. 맥브라이드표 보완의 노력

우리나라에서는 맥브라이드표의 한계를 극복하기 위하여 때로는 미국의학협회 기준인 AMA장해기준표를 이용하기도 하였는데 2011년 4월 대한의학회를 통해 한국실정에 맞게 AMA표를 수정한 '한국형 신체장해 평가기준(KAMS)'이 마련되었고, 대법원의 모의 적용 시험중이라고 한다.

A.M.A 기준은 오랜 기간에 걸쳐 전문분야별로 각 분야의 전문가들이 협동작업으로 만들어진 것이고 수시로 개정작업이 진행되고 있으며 따라서 기술적으로 진보된 내용을 담고 있기는 하지만 직업계수 등을 고려하지 않은 순수한 신체장해율의 도출작업이고 또 그 도출작업시 구체적인 장해율의 결정에 판단자의 재량이 많이 주어지고 있으며, 일반적으로 실무에 적용하기에 까다로운 점이 있다고 한다.  

또 복합장해율 계산에 있어서 맥브라이드표는 복합장해율 산정공식에 의하는데 A.M.A 기준은 별도로 세밀한 복합장해율표를 제시하고 있다.

최근 우리나라에서도 이와 관련된 연구가 활발히 나오고 있는데 KAMS 기준에 의한 전신장해율에 미국 캘리포니아주에서 사용하는 직업계수표를 참작하되 한국직업분류표에 따라 수정 적용하여야 한다는 연구가 있다.

라. 관련적인 문제점

신체장해율과 노동능력평가를 객관적 도표화하여 적용하는 문제는 여러가지 난제가 있다.

우선 아직 완전히 해명되지 않은 인체과학의 한계로 인하여 전문의들간에도 의견이 반드시 일치하지 않는 부분이 많다.

그리고 현실적으로 보면, 의사들은 신체장해율 판단시 자신의 전문지식과 경험에 의하여 판단하고자 하지기존의 표에 구속되는 것을 좋아하지 않는다. 그렇지만 재판실무상으로 감정을 한번 실시한 후에 어떤 사유로 다른 의사를 통하여 다시 감정을 한 번 더 하는 수가 종종 있는데 동일한 장해부위에 관하여 의사마다 감정결과가 많이 다르게 나와 이것이 우리를 또 당혹시킨다.

또 환자의 입장에서는 자신의 주관적 피해정도에 비하여 신체장해등급표에 나타난 퍼센트는 대개 받아들이기 어렵다. 신체감정결과 후유장해가 인정되지 않는데도 환자 본인은 심각한 고통을 하소연하는 경우가 적지 않다.

법원은 의사가 신체장해정도 뿐 아니라 판사가 법률의 목적에 따라 판단할 영역인 노동능력상실정도를 의사가 전부 판단하는 것에 의문을 가지며 의사의 판단은 존중하지만 법관의 판단영역이 있다고 믿는다.

변호사는 도식화된 표에 따를 경우 의뢰인의 권리구제에 제한이 된다고 여긴다. 신체장해등급표 내지 노동능력상실율표에서 누락되거나 아니면 현실에 맞지 않게 잘못 반영된 항목이야 말로 변호사가 의뢰인에게 억울한 일이 발생하지 않도록 창의적인 노력을 기울이지 않을 수 없는 부분이다.  아무리 설득력있는 호소를 하더라도 마이동풍인 경우가 있는데 평소 깊은 연구가 부족한 법관은 변호사를 실망시키게 마련이다. 손해배상전담재판부라고 해서 반드시 연구가 깊은 것도 아니다.

마. 현재 실무에서의 구체적 적용과 보완

현재 장해부위에 따라 실무적으로 맥브라이드표에 의하여 신체장해율을 평가하기 곤란한 경우에 국가배상법이 많이 참고 되고 있고, 산업재해보상보험법 및 자동차손해보험표준약관과 생명보험표준약관도 참고된다. 이럴 경우 법관이 이와 같은 행정적 지침에 따라야 할 이유는 없으므로 법관에 의한 상당한 재량이 행해지고 있다. A.M.A지침은 가끔 적용되고 있으나 KAMS 기준은 아직 사용되지 않고 있다.

맥브라이드표에 의지할 수 없는 구체적인 예를 몇가지 들자면,

의학의 획기적인 진보가 이루어지고 있는 신경외과 분야에서 맥브라이드표에 의존할 수가 없다.

치과 영역에서 치아가 몇 개 이상 탈구된 경우에 맥브라이드표상으로는 노동능력상실율을 파악할 수 없다. 

그래서 치과의 경우 편법으로 국가배상법시행령 별표를 원용하고 있는데 이것은 또 일제시대에  합리적인 근거 없이 편의상으로 사용되던 것을 그대로 답습한 것이다보니 규정된 노동능력상실율이 과다하게 반영되어 있다. 그래서 재판 실무상으로는 그 50% 또는 그 이상 감경하여 적용하는 것이 보통이다. 

또 안면부 등 노출부위에 성형수술 후에도 영구 반흔이 남는 경우에 역시 맥브라이드 표로는 노동능력상실율을 도출할 수가 없다. 이 경우에도 편법으로 국가배상법시행령 별표를 원용하는데(정도에 따라 7급 또는 12급) 역시 규정된 노동능력상실율이 과다하여 이를 원용은 하지만 대폭 감경하고 있는 실정이다.

후각소실의 경우도 맥브라이드표로 평가되지 않아 국가배상법을 원용한다. (별표 12급 12항 국부에 완고한 신경증상이 남은 자에 해당)

생명보험과 상해보험 표준약관에도 유사한 항목이 존재하지만 법원은 케케묵은 국가배상법은 원용할지언정 영리기업체인 보험회사에서의 보험금산출의 근거가 되는 보험약관은 비록 금융감독원시행세칙으로 정부의 공적인 통제를 받고 있음에도 별로 중시하지 않는 경향이 있다.

보험표준약관이 준거법이 될 수는 없는 것이니 당연하긴 하지만 법률이 애매모호할 경우에 어쩔 수 없이 참고할 수밖에 없기도 하다.

교통사고로 경미한 상해를 입었으나 복합부위통증증후군이라는 특이한 증상으로 발전되어 격심한 통증을 하소연하는 환자의 손해배상사건에서 대법원은 원심이 서울대학교병원의사의 신체감정결과에 따라 맥브라이드표에 복합부위통증증후군항목은 없음에도 맥브라이드표의 사항목을 원용하여 73%의 노동능력상실율을 인정한데 대하여 원심이 실시한 배상의학회장에 대한 사실조회결과에서는 통증증후군 항목이 있는 A.M.A 지침상으로는 노동능력상실율이 13% 정도이고 또한 영구장해로 보기 어렵고 약 5년간이 한시장해로 볼 수 있다는 의견이 있는 점과 환자의 상태 등을 종합하여 맥브라이드표를 원용하여 노동능력상실율을 유추적용한 것은 잘못이라는 이유로 파기환송한 바가 있다. (2009다77198,77204)

또 한가지 사항은 맥브라이드표가 한계가 있다고 하여 다른 방법과 혼용하여 적용할 수는 없다는 것이며 같은 맥브라이드표라도 1948년판 기준과 1963판 기준은 체계가 달라 이를 혼용할 수 없다는 것이다.

그러나 대법원은 신체의 다른 부위의 장해가 경합할 경우에는 각각 다른 방법으로 장해율을 산출하여 복합장해율을 산정할 수 있다고 한다.  

바. 맥브라이드 신체장해율의 구체적 적용 사례

(1)중복장해율

장해율 40%와 20%가 중복된 경우,

중복장해율= 40+(100-40)*20

(2) 노동능력상실이 있던 피해자가 새로이 노동능력상실사고를 당한 경우

기존노동능력상실 20%, 사고를 당한 후 추가로 노동능력상실 40%를 입은 경우,

추가 장해율 = 40+(100-40)*20 -20

(3) 기왕증 기여도공제

장해율 40% 기왕증 20%의 경우,

기왕증공제장해율 = 40*(100-20)

맥브라이드에 관한 소개글을 첨부한다.

Earl McBride.pdf

2016-12-30

신종현 변호사

2015년 완전생명표입니다.

완전생명표(2015).pdf

불법행위소송에서 기여도 감액이론

1. 불법행위로 인한 손해배상범위에 관한 전통이론은

영미법상 및 프랑스법 상의 전손배상원칙에 근거를 두고 있다고 한다. (불법행위책임에 있어서 피해자의 우연한 사정이나 신체적 결함으로 인한 손해는 특별손해가 아니라 통상손해로 본다는 것, 소위 ‘The tortfeasor must take the victim as he finds him” 원칙)

이 원칙에서는 경합되는 원인이 자연적인 사실일 경우에도 불가항력이 아닌 이상 전손해배상원칙을 적용하여야 한다고 한다.

2. 수정된 이론 - 손해배상의 비율적 인정론

그러나 현실문제에서 손해배상을 둘러싼 분쟁의 모습은 매우 다양하고 이러한 다양한 실제의 구체적인 사건에서 전손배상원칙을 벗어나 적절하고 타당한 결론을 도출할 필요성이 있었으며 각국의 재판실무과정에서 손해배상의 비율적 인정론이 대두되었다. 이 이론은 ‘사고관여당사자간의 손해부담의 공평화'라고 하는 요청을 실천하고자 하는 것이다.

가. 심증도에 의한 비율적인정론

손해발생에 관한 복수의 원인 요소 중 어느 것이 결과발생의 원인이 되었는지 불분명한 경우에 적용되는 이론이다. 각각의 요소 중에서 상당인과관계가 존재할 확률에 따라 비율적으로 책임을 긍정하자는 이론이다.

나. 기여도 참작이론

손해발생에 복수의 원인이 동시에 작용하였음을 전제로 하여 각각의 원인이 기여한 정도에 따라 배상을 명하는 이론이다.

(1)부분적인과관계론(양적평가)

복수의 원인의 각각의 기여정도를 따로 판단하여 배상액을 비율적으로 인정하자는 것이다.

기여도에 의한 부분적 인과관계론에서는 복수의 원인에 대하여 각각의 인과관계를 양적평가를 하는 것이고 기존의 상당인과관계론은 어떤 결과에 대한 어떤 조건의 질적(질적) 평가를 의미하는 것이지 양적(양적) 평가를 의미하는 것이 아니기 때문에 두 이론은 서로 관계가 없다고 한다. 그러므로 인과관계의 존재는 상당인과관계론에 의하여 판단하고 그 후 부분적인과관계론으로 개개의 요소의 인과관계를 양적으로 판단하게 되는 것이다.

(2)기여도감액설

기여도를 인과관계의 문제로 보는 것이 아니라 상당인과관계에 의하여 인정된 손해 중에서 기여도에 따른 감액을 할 수 있다는 이론이다. 따라서 앞서 본 부분적 인과관계론과의 차이는 인과관계 자체를 비율적으로 인정할 수 있는가 아니면 단순히 배상액산정에서의 참작사유에 불과한가에 있다.

참작사유의 발생단계별로 나누어 고찰하면,

'손해발생의 잠재적 사정에 의한 감액‘은 손해원인인 채무불이행 또는 불법행위가 없었더라도 그로 인한 손해와 동일한 손해를 야기시켰으리라고 생각되는 다른 사정이 이행기 또는 불법행위시에 이미 피해자에게 존재한 경우에 이를 배상액 산정에서 참작하려는 이론을 말한다. 예컨대 이미 폐암 말기로 사망할 것이 확실시되는 피해자가 교통사고를 당해 사망한 경우가 그 예다.
'손해발생의 후발적 사정에 의한 감액' 은, 위와 같은 사정이 이행기 또는 불법행위시 이후에 발생한 경우에 이를 배상액 산정에서 참작하려는 이론을 말한다. 예컨대 교통사고로

입원치료중 전염병에 감염된 사건과 같은 경우이다.

3. 판례에 나타난 기여도 감액설

우리나라에서는 대법원 76다1877판결부터 기여도감액설이 인정되어 왔다고 한다.

이 사건은 간장질환이 있던 피해자가 교통사고로 기왕증이 악화되어 사망한 사건인 바,

"사고를 유일한 원인으로 하여 피해자가 사망한 것이 아니고 피해자의 지병과 사고가 경합하여 피해자가 사망한 경우에 있어서는 그 사망으로 인한 전손해를 사고에만 인한 것으로 단정함은 불법행위책임으로서의 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 보아 부당한 것이라고 할 것이므로 이러한 경우에는 사고가 사망이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 기여도에 따라 그에 상응한 배상액을 가해자에게 부담시키는 것이 옳다"고 판시하여 배상액을 감액하였다.

위 취지는 다른 판례들에 의하여 계속 지지되어 왔다.

그리고 기여도참작설은 예견가능성에 따라 손해배상의 범위에 포함할 것인가를 결정하던 종래의 소위 ‘특별손해’의 개념과는 다른 각도에서 손해를 분담하는 것이다.

‘채무불이행과는 달리 평소 전혀 무관계한 사람 사이에 우연적으로 일어나는 교통사고에 있어서는 가해자가 피해자의 체질 등 속성에 대하여 구체적 예견을 하는 것이 불가능하므로 예견가능성을 가지고 이 문제를 해결하는 것은 부적당하다.

따라서 피해자의 특수한 사정은 기여도참작설에 의하여 문제를 해결하야야 할 것이고, 판례도 그런 맥락에서 판단하고 있는 것으로 보인다.

‘교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결후 후유장해정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하다‘(대법원 1994.11.25. 선고, 94다1517 판결).

‘가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다’(대법원 98다12270판결)

위 대법원판결은 판결이유에서 ‘다른 한편, 망인에게 패혈증을 일으킨 녹농균은 정상인의 장내에도 존재하는 흔한 균으로서 저항력이 있는 정상인에게는 아무런 질병을 일으키지 아니하는데도 망인의 신체저항력이 낮았던 관계로 망인이 당초 수술 받은 부위가 아닌 항문 부위로 침투한 녹농균을 이기지 못하여 패혈증을 앓게 되고 이를 극복하지 못한 점 및 녹농균에 의한 그람음성장관성 패혈증은 치사율이 40% 내지 60%의 치명적인 병인 점 등에 비추어 망인의 사망으로 인한 손해를 치료를 담당하였던 의사측에게 전부 부담하게 하는 것은 공평의 원칙상 부당하다고 할 것이므로 망인의 이 사건 패혈증 발병 경위와 그 치료 경위, 패혈증의 치사율 등 모든 사정을 참작하면 피고의 이 사건 손해배상책임을 40%로 제한함이 적정하다’ 고 판단한 원심의 판시취지를 지지하였다.

위 대법원 94다1517 판결은 배상액산정시의 창작사유로서 '피해자의 체질적 소인' 이외에 "망인의 사망원인이 된 녹농균에 치한 패혈증의 치사율이 높다는 점" 즉 '질병의 위험도'와 같은 자연적 요소도 참작사유가 될 수 있다고 함으로써 반드시 피해자측의 사유가 아니라 하더라도 손해배상액의 공평한 부담을 위해서 필요하다면 이를 참작할 수 있다는 적극적인 입장을 취했다. 공해소송에서 자연적 요인을 고려하여 배상액을 제한할 수 있다는 입장을 의료과오소송에까지 확대한 것으로 볼 수 있다.

중병발생에 관하여 과실이 인정될 경우 환자의 허약한 체질, 면역기능의 저하 등의 기여도를 참작할 수 있는 것인지 문제가 된다.

교통사고로 골절상을 입은 유아(5세)가 입원치료중 바이러스성 뇌염에 감염되어 후유장애를 남긴 사안에서 바이러스성 뇌염이 면역기능이 저하된 사람에게서 발병률이 높다고 하더라도 장기입원으로 면역기능이 저하되었다는 점은 바이러스뇌염에 원인력을 제공한 기왕증으로 볼 수 없다고 한 예( 서울고법 1995.4.6. 선고, 94나3362 판결).

누구의 책임도 아닌 우연한 불운을 일종의 기여도로 보고 감경사유로 한 사례도 있다.

(대전고법 1997.6.12. 선고, 96나8268 판결)

4. 기여도의 구체적 적용방법

가. 판례는 구체적 적용에 있어서 기여도를 노동능력상실률에 반영하는 방법을 취하지아니하고, 전손해를 산정한 다음 책임의 제한부분에서 참작하는 방법을 취하고 있다.

판례상 나타난 계산방법

① 총손해액 ×｛1- (과실상계 +기여도)｝

② 총손해액 ×｛(1-(100% -과실상계) × (100% -기여도)｝

③ 총손해액 ×｛1- (100% -기여도) ×(100% -과실상계)｝

나. 기여도판정기준

와타나베식(1984년 개정) 기여도 판정기준*

임광세식(1986년) 관여도 판정기준*

5. 기여도와 상당인과관계와의 관련

어떤 원인에 대하여 다른 원인이 결과에 대하여 기여도가 100%이면 원래의 원인은 기여도가 0 %이고 상당인과관계가 없는 것이 된다. 교통사고로 병원에 입원중 환자의 특수체질과 우연한 사정이 겹쳐 그 특수체질과 우연한 사정이 기여도가 100%라면 교통사고와 그 중병은 조건적인과관계는 존재할지언정 상당인과관계가 부정될 것이다.

교통사고로 인한 상해와 의료사고가 겹쳐서 나타난 그 새로운 증상이 원래 당초의 상해를 치료하는데 통상적으로 나타나는 것이 아닐 때에는 교통사고의 가해자가 그 새로운 증상에 대하여까지 책임을 지지는 아니한다. 책임을 지는 손해라고 하기 위하여는 그 새로운 증상이 일반적으로 예견할 수 있는 것이어야 하기 때문이다. 예컨대, 교통사고로 다친 상처를 치료하기 위하여 투여된 스트렙토마이신의 부작용으로 위궤양이 발병하였음에도 의사가 이를 방치하고 투여를 계속해서 사망한 경우에는 사망은 의사의 진료상의 중대한 과실로 인한 것이므로, 교통사고로 인한 부상과 사망간에는 인과관계가 없다는 이유로 교통사고 가해자에게 사망에 대한 책임이 없다는 판결도 있다.

6. 공동불법행위와 상당인과관계

기왕증이 다른 원인의 하나로 중복된 경우와 달리 가해원인이 중복된 경우, 즉 새로운 증상이 교통사고로 인한 것인지, 의료사고로 인한 것인지 밝힐 수 없을 때에는 민법 760조 2항의 공동불법행위의 책임이 성립한다. 피해자가 교통사고로 두개골내 출혈의 상처를 입고 수술 중 마취 과정에서 질소 가스를 잘못 공급함으로써 중독으로 인해 사망한 경우에는 사인이 복합되어 일어난 것이므로 공동불법행위가 성립한다.

피해자가 교통사고로 7주 이상의 치료를 요하는 상하악골 골절 등이 상해를 입고 대학병원 치과에 입원하여 할로테인 등으로 전신마취를 한 가운데 안면골절부위 관혈적 정복술을 받고 그로부터 16일 후 전격성 간기능부전증으로 인한 뇌부종 및 호흡중추마비로 사망한 경우에 있어서 적어도 할로테인 투여로 인하여 전격성 간기능부전증이 발생하였고, 전신마취 등 시술과정에서 의사 등의 과실이 있었다고 인정되지 아니하는 경우라면 의학이 고도로 발달한 오늘날에 있어서도 전신마취는 위험한 것으로서 전신마취로 인한 사망은 일반 경험상 그 가능성이 있다고 할 것이므로 교통사고와 피해자의 사망간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.

(대법원 1990.6.26 선고 89다카 7730판결)

또다른 판례를 보면 

교통사고로 치료가 완전히 종결되기 전에 의료사고가 발생하여 증상이 확대된 경우에도 (사안은 구입한 보행보조기만 착용하고서 혼자 걸어 다닐 정도로 호전되어 더 이상 입원할 필요 없이 퇴원하여 통원치료만 며칠 받으면 족하니 퇴원해도 무방하다는 권유를 피고로부터 받던 중 3.20.경 위 병원원장실에서 피고로부터 관절굴신운동을 시키는 물리치료를 받게 되었는데 물리치료중 의사의 과실로 증상이 악화된 사건이다)교통사고와 손해 사이에 상당인과관계가 있으므로 자동차보험사와 병원의 공동불법행위가 성립한다고 판시하고 있다. (대법원 92다4871판결)

위 사안은 미묘하여 만약 해당 진료과오를 사실상의 치료종결 후의 새로운 진료과오로 보게 되면 교통사고와 상당인과관계가 부인될 수 있는 사건이어서 논란이 있다.

참고로, 기여도나 공동불법행위 관련 사안은 아니지만 이시적 사고중복의 경우 인과관계의 차단 여부에 관하여, 1차 부상사고와 2차 교통사고사망사건 간에 2차 사고가 1차사고와 전혀 조건적 관계가 없다면 2차 사고로 인하여 손해가 중단된다는 판례가 있다. (79디156)

(92다4871)

* 부분은 인과관계와 손해배상의 범위(임종윤)에서 인용

2016.12.27.

신종현변호사

학교폭력가해학생 부모의 책임(창원지방법원 2015가단22796판결)

민법 753조는 미성년자가 불법행위를 저지는 경우 미성년자가 책임을 변식할 능력이 없는 때에는 배상의 책임이 없다고 규정하고 있고,

민법 755조 1항은 민법 753조에 따라 불법행위를 저지른 미성년자가 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만 감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

고 규정하고 있다.

따라서 미성년자가 불법행위를 저지른 경우에 책임을 변식할 능력 즉 불법행위능력이 있는지 여부를 판단하는 기준이 중요한데

판례상 미성년자의 불법행위능력은 단지 연령에 의하여 일률적으로 판단하지 않으며 개별적 사정을 고려하여 판단하지만 대개는 연령적으로 12세 내지 13세가 그 기준이 되어 왔다.

그런데 미성년자가 책임능력이 있는 경우라고 하더라도 변제능력까지 있는 경우는 거의 없을 것이다. 그렇기 때문에 미성년자가 책임능력이 있는 경우에 그 부모 등 보호감독의무자는 민법 755조에 의하여서는 책임이 없겠지만 만약 부모 등 보호감독의무자가 사회상규상 그 자신의 보호감독의무를 위배하였다고 볼 경우에는 불법행위 본인인 미성년자의 책임과 별도로 책임을 부담하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.

창원지방법원 2015가단22796판결은 이와 같은 논리에서 학교폭력에 대하여 가해학생들의 부모들의 책임도 인정하고 있다.

‘피고 학생들은 당시 미성년의 고등학생으로서 피고부모들과 함께 살거나 그 보호․감독을 받으면서 경제적인 면에서 전적으로 피고 부모들에게 의존하고 있었는바, 이러한 경우, 피고 부모들은 평소 그들의 자녀인 피고 학생들이 타인을 폭행하거나 집단으로 괴롭히는 등의 불법행위를 저지르지 않도록 일상적인 지도․조언을 하는 등으로 이들을 보호․감독해야 할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 피고 학생들이 원고A에 대하여 이 사건 가해행위를 저지르게 되었고, 그 의무위반행위와 가해행위 사이에 상당인과관계가 있다.‘

병원장 명의대여의 법적책임과 네트워크병원 문제

우리 국민들은 병원이라고 하는 것을 하나의 신뢰할 수 있는 사회제도로 인식하고 있으며 개인병원이든 종합병원이든 간에 의사 간호사 등 진료종사자뿐 아니라 운영을 책임진 병원장에 대하여 상당한 신뢰를 가지고 대하는 것이 사실이고, 국가적으로도 국민건강보험제도를 통하여 의료제도는 특별히 보호육성하고 있는 것이다.

그럼에도 불구하고 병원을 운영하는 의사들은 공익적인 측면보다 개인의 영리적인 측면에 구애되어 여러 가지 현실문제를 야기하고 있는데 그 중의 하나가 병원장명의대여의 문제일 것이다.

1. 소위 사무장병원

의사 자격없는 사람이 의사를 병원장으로 고용하여 병원을 운영하는 경우이다.

이 경우에도 의사자격없는 사람(형식상의 사무장)이 실제로 진료까지 하고 명의의사는 출근도 하지 않는 경우가 있고, 명의의사가 출근하여 진료도 하지만 병원의 실제 운영 즉 모든 수입지출과 행정사무를 사무장이 관리하는 경우가 있다.

의료자격자가 아니면 병원을 개설할 수 없는 것이므로 모두 명백한 의료법위반으로 명의원장 의사와 사무장 모두 형사처벌이 되는 사안이며, 또한 병원의 민사책임과 관련하여 살펴본다면, 이 경우 명의대여 의사가 원래 상인은 아니라 할지라도 상법 24조의 명의대여책임규정에 따른 민사책임을 면하기 어려울 것이다. (대법원 85다카2219 판결 참조)

그리고 병원과의 거래로 볼 수 없는 고용주의 고용 의사 명의의 불법행위에 관련하여서는 민법상의 사용자책임이 문제된다.

대법원 97다386판결은 비의료인에게 고용된 의사가 자신 명의로 사업자등록을 한 후 그 비의료인이 수표에 의사명의의 배서를 위조하여 제3자로부터 할인 받는 것을 방치한 경우, 의사는 민법 756조의 사용자책임을 진다고 하며, 그 이론적 근거는

사용자책임은 실제적으로 지휘감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다는 것이다. (대법원94다24176판결, 95다50462판결, 97다386 참조)

2. 의사가 다른 의사를 병원장으로 고용하는 경우

이 경우에도 기존 병원의 운영자인 의사가 어떤 이유로 다른 병원을 이중개설하면서 다른 의사에게 명의원장을 시키고 명의원장이 실제 진료도 하나 운영일체는 자신이 하는 경우가 있고,

다른 하나는 어떤 의사가 어떤 이유로 자신의 명의로 병원을 개설할 수 없는 경우에 자신이 병원을 개설하면서 다른 의사에게서 병원개설자 및 원장의 명의를 빌리는 경우이다. 이 경우에도 자신이 직접 진료를 담당하는 수도 있고 진료는 하지 않고 병원 운영만 하는 경우도 있다.

판례상으로 보면 종전에는 의사가 의사를 고용하여 병원을 개설하는 것은 처벌하지 아니하였는데 (대법원2014도7217판결, 서울중앙지법 2004노1513판결 등),

2009년에 신설된 의료기관이중개설금지규정에 의하여 의사의 이중 병원 개설은 의료법위반이 되었고(의료법 33조 8항),

2012년에 신설된 의료법 4조2항에 의하여 의사가 다른 의사 명의를 이용하여 병원을 개설하는 것도 금지되었다.

즉 ‘의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.’

(의료법 4조2항)

종전에 적지 아니 볼 수 있었던, 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하여 병원을 운영하는 경우의 민사책임에 관하여, 법원은 의사는 상인은 아니지만 상법상의 명의대여 규정을 준용하였다. 즉 병원과 거래한 상대방은 만약 원장의 명의대여 사실을 몰랐을 경우는 상법 24조의 명의대여책임을 준용하여 선의의 거래자를 보호하고 있었다(85다카2219). 그러나 악의의 거래자를 보호하지 못하는 문제점이 있었다.

현재는 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하여 병원을 운영하는 것이 금지되고 있지만 실제로는 존재할 수도 있는 일인데, 민사책임의 경우에 동일한 문제가 발생할 것이다.

구체적인 경우를 보자. 명의병원장 외에 실제 운영하는 의사가 있을 경우에 그 사실을 알고 실 운영자인 의사와 거래한 사람의 민사거래에 대하여 실 운영자의 파산 등으로 지급이 문제가 생길 경우, 실 운영자가 명의원장 명의 계좌에 입금되는 병원 요양급여까지 관리해왔음에도 불구하고 아무런 지급 대책이 없다. 실 원장이 명의원장에게 요양급여를 받을 사실상의 권리는 있는 것이지만, 그 채권의 압류도 못하는 데 이유는 의료법 59조에 의하여 보험급여를 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다고 되어 있기 때문이다.

이 부분은 입법으로 해결하든가, 형식논리에서 벗어난 획기적인 판례로 해결이 되어야 할 부분이라고 생각된다. 의사라고 하는 특별한 신분적 지위와 병원에 대한 사회적 신뢰라는 특수한 인자가 있는데도 일반적인 상인 취급을 한다는 것은 문제가 있다. 즉 상법상의 명의대여 규정을 준용하여 선의의 거래자만 보호할 것이 아니라 선의악의에 불구하고 명의 원장이 책임을 져야 한다고 본다. 현재로서는 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하는 것 자체가 불법인 이상 더욱 그러하다.

3. 네트워크병원문제

이와 관련하여 언급하지 않을 수 없는 것이 네트워크 병원의 법적지위의 문제이다. 현재 튼튼병원 성남지원장이 제기한 의료법(이중개설금지) 등에 대한 헌법소원 사건이 헌법재판소에 계류중인데(2015헌바34), 이 헌법소원에서 주요쟁점은 의료법 4조2항과 의료법 33조8항이 명확성원칙, 과잉금지원칙 등에 반하고, 직업수행의 자유침해에 해당하는가 하는 것이다.

최근인 2016년 10월 서울고등법원은 네크워크병원의 병원이중중개설금지 위반 성립 여부에 불구하고 그와는 상관없이 모 네트워크병원에 대한 보건복지부의 보험요양급여환수처분을 부당하다고 취소한 바 있으나 이는 유사한 사안에 대한 종전 서울고등법원의 판례를 번복한 것이다.

네트워크병원의 위법성에 대한 법원의 판단이 쉽지 않음을 보여주고 있다 할 것이다.

네트워크병원은 현실적으로 다양한 형태가 존재하는데, 대표 원장이 개별 병원의 운영에 깊이 관여하는 오너형이 있고, 또 여러 원장이 여러 지점을 공동으로 운영하는 조합형이 있었는데, 요즘은 운영은 개별 병원의 원장이 하고, 이름이나 주요 진료기술ㆍ진료철학ㆍ마케팅 방식 등만 공유하는 프랜차이즈형 등이 대두되고 있다. 2009 의료법개정으로 이중의료기관개설이 불법화되자 네트워크병원도 프랜차이즈형태로 변경되어 운영되고 있다고 주장한다.

의료비용합리와의 측면에서 보면,  

네크워크병원측은 병원운영의 합리화를 통하여 진보된 기술을 보다 저렴한 가격에 공급함으로써 국민의 보건복지에 개선을 가져올 수 있다고 주장하지만, 정부측은 네트워크병원이 실제로는 사무장병원처럼 운영되고 있어 명의원장이나 직원들이 정당한 대우를 받지 못하는 점이 있는 것은 물론, 네크워크병원이 영리위주로 전국망을 만들어 운영함으로써 의료수준을 낮추고 동시에 기존 소규모 병원의 운영난과 폐업을 가져온다는 것이다.

사실 네크워크 병원을 옹호하는측은 네트워크병원의 존재가 소규모 병원의 폐업을 가져오는 것이 아니라고 주장하지만 가격경쟁력면에서 소규모병원에 타격을 주는 것은 사실이다. 이 부분을 의료가격을 낮춤으로써 사회에 기여한다고 생각하여야 하는지 소규모병원의 권리를 침해한다고 보아야 할 것인지가 문제이다.

의료수준의 문제에서도 살펴보아야 할 것인데,

의료수준에 관하여도 네트워크병원은 진료기술ㆍ진료철학ㆍ마케팅 방식 등 전국적인 네트워크망을 구축하여 선진적인 기술과 가격절감을 표방하고 있어도 실제 의료기술은 시설과 조직만으로 되는 것이 아니라 의사 개인의 전문적인 수준과 성실성에 의존하는 바가 크다고 볼 때 명의 원장을 일정 급여로 모집 고용하여 운영하는 네트워크 병원이 개인소규모 병원보다 의료기술면에서 우월성을 주장할 수 있을 것인지, 오히려 평균적인 개인병원의 수준보다 열악한 수준으로 하락할 수 있는 것은 아닌지 우려가 된다할 것이다.

법적명확성의 문제

또 네크워크 병원측은 현재의 의료법이 명확성의 원칙에 반한다고 하지만, 네크워크병원을 허용할 경우에 네트워크병원은 다양한 형태로 운영되고 있어서 그 자체가 법적으로 명확하지 않은 문제가 있다할 것이다.

진료에 따른 법적인 책임, 그리고 진료 외의 거래 등에 따른 법적인 책임 문제에서 명의원장은 어느 정도의 책임이 있는지 불분명하다.

네트워크병원측은 현재로서는 프랜차이즈형태로 운영되고 있어 고용원장이 실제 병원운영을 책임지고 있으므로 의료법위반의 문제가 없고, 영리위주의 불실진료가 될 가능성도 없다고 주장하고 있지만, 운영의 구체적 실태는 다양할 것이고 프랜차이즈 방식이라고 주장하더라도 실제로 사무장병원과 유사하게 운영될 수도 있고, 명의원장이기는 하지만 실질적인 운영권한을 상당히 가질 수도 있을 것이다. 또한 다양한 사회적 법률적 문제를 내포하고 있다고 할 것이다.

만약 네트워크 병원을 합법으로 본다면 법률적인 보완이 시급하다고 볼 것이다. 프랜차이즈 형태의 네트워크병원에서 고용원장이 실제 운영을 책임지고 있으므로 모든 법률적 책임을 져야 한다고 하더라도 실제로는 고용원장에 불과하고 급여도 그리 많지 않은 실정이므로 네트워크병원의 본사에서 어느 정도 법률적 책임이 있느냐도 문제이다.

사실 네트워크병원이  합리적인 의료가격으로 국민이 믿고 이용할 수 있는 서비스의 질을 실질적으로 보장할 수 있고, 법률적인 애매모호함에서 벗어난다면 반드시 부정적으로 생각할 것만은 아니라고 보다.

네트워크 병원이 더 많이 보급되면 기존 병원의 수익성이 악화할 수 있다고 보더라도 이 부분은 이 논의에서 가장 중시하여야 할 사항은 아니라고 본다.

  2016.12.27

신종현 변호사

소멸시효에 걸린 연체차임과 임대보증금의 상계 가능 여부 (대법원 2016다211309판결)

부동산임대차에서 차임은 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이 아니고 임차인은 임대차보증금의 존재를 이유로 차임의 지급을 거절할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 차임채권의 소멸시효는 임대차계약에서 정한 지급기일부터 진행한다고 보아야 한다.

이러한 근거에서 부동산임차인이 차임을 연체하여 시효소멸된 차임은 임대차계약 해지시에 반환할 임대보증금과 상계할 수 없다는 원심판결에 대하여, 

대법원은 위와 같은 기본적인 법리를 그대로 인정하면서도 위 사건에서 임대인의 신뢰와 임차인의 묵시적 의사를 감안하여 상계가 가능하다고 판단하였으며 원심판결을 파기환송하였다.

해당부분은 인용하면,

‘... 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조), 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 그 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다고 보아야 할 것이지만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 그 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다고 봄이 타당하다.‘

지극히 지당한 판결이다. 위 대법원판결은 형식적 논리만으로는 절대 훌륭한 판결이 될 수 없다는 것을 여실히 보여주고 있다. 소멸시효제도는 법적안정성을 위해 인정된 것이지 의무해태자에게 이익을 주기 위한 제도는 아니라는 것이다.

형식논리의 허점을 보충하는 신의측은 민법의 기본원칙 중의 기본원칙인 것이다.  

회생개시결정과 소송중단

채권의 존부나 금액을 다투는 민사소송계속 중 그 채무자에 대하여 일반회생 또는 개인회생신청절차가 개시되는 경우, 또는 민법 406조에 근거하여 채권자가 수익자 또는 전득자를 상대로 사해행위 취소소송 중 그 소송상대방이 아닌 채무자가 일반회생 내지 개인회생절차개시결정을 받는 경우 등에 기존 민사소송은 어떻게 되는가가 실무상 문제된다.

1. 회생개시결정은 민사소송법 233조 내지 247조에 규정된 소송중단 사유에 포함되어 있지 않으나, 일반회생의 경우 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법이라 한다)의 특별규정에 의하여 당연히

소송절차중단사유가 된다. (동법 59조1항,118조,131조)

해당 규정에 따르면, 회생절차가 개시된 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고(제59조 제1항), 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 신고기간 안에 회생채권을 법원에 신고하여야 한다(제148조).

조사기간 안에 또는 특별조사기일에 신고된 회생채권에 대하여 이의가 없어 신고한 내용대로 확정된 회생채권이 회생채권자표에 기재되면 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(채무자회생법 제166조 제1호, 제168조)

위 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 만약 신고된 회생채권에 대하여 관리인 등의 적법한 이의가 있어 회생채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하여야 하는데(채무자회생법 제172조 제1항) 이 경우 개인회생의 규정처럼 소변경을 하라는 말은 없어도 회생채권확정의 소로  소변경을 하여야 하는 것이다. 이 경우 소송법상으로는 교환적변경에 의하여 기존소송은 취하되는 것으로 본다.

또한 일반회생의 경우 관리인의 수계신청은 이의기간 내에 하여야 하는 것으로 수계신청의 시한도 규정되어 있다.(170조 2항, 172조2항)

참조조문)

제170조(회생채권 및 회생담보권 조사확정의 재판) ①목록에 기재되거나 신고된 회생채권 및 회생담보권에 관하여 관리인·회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자가 이의를 한 때에는 그 회생채권 또는 회생담보권(이하 이 편에서 "이의채권"이라 한다)을 보유한 권리자는 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판(이하 이 편에서 "채권조사확정재판"이라 한다)을 신청할 수 있다. 다만, 제172조 및 제174조의 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항 본문의 규정에 의한 신청은 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다.

③채권조사확정재판에서는 이의채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

④법원은 채권조사확정재판을 하는 때에는 이의자를 심문하여야 한다.

⑤법원은 채권조사확정재판의 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

제172조(이의채권에 관한 소송의 수계) ①회생절차개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속하는 경우 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다.

②제167조제3항 및 제170조제2항의 규정은 제1항의 규정에 의하여 소송절차를 수계하기 위한 신청에 관하여 준용한다.

또한 채무자가 직접 소송당사자가 되지 아니하는 채권자취소소송의 경우 동법 제113조제1항에 소송중단이 따로 규정되어 있고 동조 제2항에서 법 59조 제2항 내지 제5항의 소송수계의 규정을 준용한다.

채권자취소권에 관련하여 관리인은 부인권을 행사할 수 있다. 소송수계는 회생절차 진행을 하는 이상 관리인 또는 상대방이 소송수계를 하여야 한다.(법 제59조 2항)

2. 개인회생의 경우에도 회생채권에 관한 기존 소송이 중단되는가?

개인회생의 경우 채무자회생법 제 600조의 다른 절차의 중지등 규정 외에는 일반적인 소송중단의 규정이 없고, 오히려 동법 600조 1항 3호 단서는 중지되는 절차에서 소송행위를 제외하고 있기도 하다.

판례에 따르면 위 법 제600조 1항 3호 단서에서 금지되는 행위에 소송행위를 제외하고 있다고 해도 채권재단의 개념, 채권조사확정절차 등 관련규정의 해석상 새로운 소송을 할 수 있다고 볼 수는 없으며 위 606조 1항 3호단서는 기존 소송의 경우 관련 행위를 할 수 있다는 뜻이라고 해석되고 있다.  (대법원 2013.9.12 2013다42878 판결 참조).

그러므로 원칙상 개인회생의 경우에는 기존 소송은 중단되지 않는다고 할 것이다.

그러나 개인회생의 경우에 회생채권에 관한 기존 민사소송이 그대로 진행되는 것이 아니라 법 604조 2항에 따른 개인회생채권조사확정의 소로 변경하는 절차를 거쳐야 한다는 것에 유의하여야 한다. 

개인회생의 경우는 일반회생과는 절차가 많이 다른데도 다음에서 보는 바와 같이 관련 규정이 간략하여 해석상 약간의 의문을 낳고 있다. 

제603조(개인회생채권의 확정) ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인회생채권자목록의 기재대로 채권이 확정된다.

1. 개인회생채권자목록에 기재된 채권자가 596조제2항 제1호의 규정에 의한 이의기간 안에 개인회생채권조사확정재판을 신청하지 아니한 경우

2. 개인회생채권조사확정재판신청이 각하된 경우

②법원사무관등은 제1항의 규정에 의하여 채권이 확정된 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 개인회생채권자표를 작성하여야 한다.

1. 채권자의 성명 및 주소

2. 채권의 내용 및 원인

③확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.

④개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다.

⑤제255조제3항의 규정은 제4항의 경우에 준용한다.

제604조(개인회생채권조사확정재판) 

① 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있는 개인회생채권자는 제589조의2 제4항(채권자목록수정에 따른 이의기간) 또는 제596조 제2항제1호에 따른 이의기간(개시결정에 따른 이의기간) 안에 서면으로 이의를 신청할 수 있다. 채무자가 이의내용을 인정하는 때에는 법원의 허가를 받아 개인회생채권자목록을 변경할 수 있다. 이 경우 법원은 조사확정재판신청에 대한 결정을 하지 아니할 수 있다. <개정 2014.5.20>

② 개인회생절차개시 당시 이미 소송이 계속 중인 권리에 대하여 이의가 있는 경우에는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 이미 계속 중인 소송의 내용을 개인회생채권조사확정의 소로 변경하여야 한다.

③ 제1항의 경우 개인회생채권자가 자신의 개인회생채권의 내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자를 상대방으로 하고, 다른 개인회생채권자의 채권내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자와 다른 개인회생채권자를 상대방으로 하여야 한다.

④ 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 자는 법원이 정하는 절차의 비용을 미리 납부하여야 한다. 법원은 비용을 미리 납부하지 아니하는 때에는 신청을 각하하여야 한다.

⑤ 법원은 이해관계인을 심문한 후 개인회생채권조사확정재판을 하여야 하며, 이 결정에서 이의가 있는 회생채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

⑥ 법원은 제5항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

위에서 보는 바와 같이 채무자회생법 604조 2항이하에서 개인회생절차 개시결정 이전에 이미 소송이 계류 중인 경우의 소변경절차에 관하여 규정하고 있으며 이에 따르면, 

개인회생채권에 관하여 진행 중이던 기존 소송은 개인회생절차 내에서의 이의절차를 거쳐 개인회생채권확정의 소로 변경하여야 하는 것이므로 종전 소송이 중단되지 아니한다고 하여 소송을 그대로 계속하는 것이 아니라 종전 소송은 교환적 소변경에 의하여 취하되는 것으로 보아야 하는 것이다.   

일반회생절차의 경우와 비교하면 일반회생에서는 회생개시결정 전에 계속 중이던 소송은 중단되고(제59조제1항), 회생채권자 또는 회생담보권자는 신고한 채권에 관하여 이의자 전원을 상대로 소송수계신청을 하여야 하는데(제172조제1항), 당연히 회생채권확정조사신청의 이의기간 내에 관리인, 다른 회생채권자등이 이의를 하여 그 채권이 이의채권으로 된 후에 소송수계신청을 할 수 있는 것이고 있고 소송수계신청의 기한도(법 172조 2항, 170조 2항) 규정되어 있는데, 

채무자회생법 603조 604조의 규정에 의하면 개시결정 이전에 이미 민사소송이 계류 중인 경우는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 기존의 소송을 개인회생채권확정의소로 변경하여야 한다고 규정하는데, 개인회생의 경우는 채권신고를 채무자가 하는 것이므로 채무자가 스스로 신고한 회생채권에 대하여 이의를 한다는 것은 상상할 수 없고, 그 회생채권자 내지 다른 회생채권자가 이의를 하는 하게 될 것이다.

그런데 개인회생의 경우에는 회생채권자가 채무자가 신고한 채권에 관하여 이의기간 내에 적법한 이의를 한 후에야 기존의 소송을 개인회생채권확정의 소로 변경할 수 있는 것인지 명백히 규정하지 않고 있다. 또한 개인회생의 경우에 개인회생채권확정의 소로 변경하라고 하면서 소송수계신청의 기한(172조 2항, 170조 2항)과 같은 기한에 대한 규정도 없다.

생각건대 회생절차 내에서 이의절차가 필요한 이유는 일반회생이나 개인회생이나 할 것 없이 다른 채권자들도 공동의 이해관계가 있고 이의내용을 알 수 있어야 하기 때문이라고 보아야 할 것이므로 개인회생의 경우에도 이미 채무자가 신고한 개인회생채권에 관하여 별도 소송이 계류 중인 경우에도 채권조사확정신청의 이의기간 내에 적법한 이의가 있은 후에야 회생채권자는 이미 계류 중인 민사소송을 채권확정의 소로 변경할 수 있고 그렇게 함으로써 기존의 소는 채권확정의 소로 교환변경됨으로써 취하되는 것으로 해석하여야 할 것이다.

물론 채무자가 별도 소송으로 청구당한 채무를 개인회생채권목록에서 아예 제외하고 회생절차내에서 소송계류중인 내용을 회생법원에 신고하지도 않아 현재 소송으로 다투고 있는 채권이 회생채권으로 되지 아니한 상태로 개인회생절차가 진행된다면, 아무런 조치도 필요없이 소송을 그대로 진행하게 될 것이고 회생절차의 결과에도 영향을 받지 아니할 것이다.

그런데 소송으로 다투던 계쟁채권이 개인회생채권으로 된 이상, 만약 위 이의기간 내에 적법한 이의가 없었다면, 기존 소송을 채권확정의 소로 변경해도 부적법한 것으로 보아야 한다.

기왕의 민사소송을 진행하는 재판부는 소송계류 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있었다는 사실이 현출되면, 직권을 발동하여 당사자인 회생채권자가 개인회생절차상의 이의기간 내에 적법한 이의를 하였는지를 밝히도록 하고 만약 적법한 이의가 있었다면 개인회생채권확정의 소로 소변경을 하도록 원고에게 석명권을 발동하여야 할 것이며,

만약 회생절차 내에서 적법한 이의가 없었다고 드러난다면 기왕의 민사소송은 소송요건을 흠결한 것으로 소를 각하하여야 하고, 만약 법원에서 개인회생절차가 진행된 것을 간과하여 모르고 판결을 선고하였다면 그 판결은 원고 승소판결이든 원고 패소판결이든 간에 개인회생절차와 모순되어 그 효력을 발휘할 수 없을 뿐 아니라 소송요건의 흠결을 간과한 판결로 취소를 면하지 못할 것이다. 

또한 일반 민사소송 진행중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있은 후 위와 같은 절차를 거쳐 기존 소송을 채무자회생법상의 채권확정의 소로 변경한 후에는 일반민사소송과 달리 다른 회생채권자가 참여할 기회를 주어야 할 것인데 이 부분도 회생채권자 또는 회생담보권자가 이의자 전원에 대하여 채권확정의 소를 제기하도록 한 일반회생절차와 달리 개인회생절차에서는 그에 대한 절차규정이 미비한 실정이다. 소송참가가 필요할 경우 현행법상으로는 다른 회생채권자는 당사자참가는 할 수 없고 보조참가를 하여야 할 것으로 생각된다. 물론 소송에 참가여부를 떠나서 개인회생채권확정의 소로 변경되는 이상 그 판결은 회생절차내의 다른 개인회생채권자에 대하여도 효력이 미치는 것은 당연하다. 

채권자취소소송의 경우

회생채권자가 채무자 아닌 수익자 전득자를 상대로 한 채권자취소소송 계속 중 개인회생절차개시결정이 있을 경우에는 그 채권자취소소송은 중단된다.

채무자회생법 제 584조에서 파산법상의 부인권규정 전부를 준용하는 결과 채무자회생법 406조가 준용되므로 채권자취소소송은 중단되는 것은 확실하며 그에 따른 소송수계도 필요한 것으로 해석하여야 한다. 법 제406조에서 준용하는 법 제347조 1항은 파산관재인 또는 상대방의 소송수계를 정하고 있는데 (일반회생 관련 소송수계에 관한 법 제59조 2항은 관리인 또는 상대방으로 되어 있음)

개인회생의 경우에는 해석상 채무자가 소송수계를 하여야 하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그러나 채무자가 채권자취소소송의 원고가 되는 것은 이상스럽다고 할 것이므로 차라리 회생위원이 원고가 될 수 있도록 입법적인 해결이 필요한 부분이라고 보겠다. 

관련판례

개인회생절차개시결정 전의 채권자취소소송에 관련하여  대구지법 2010.4.20 선고 2009나17422 판결도 채권자취소소송이 계속 중 개인회생절차가 개시된 경우에 관하여 법원은 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단되어야 한다고 판시하고 있고,

대법원은 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 내려진 사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 채 소송절차를 진행하여 선고한 판결에 대하여,

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제584조, 제347조 제1항, 제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단됨으로(대법원 2010다37141 판결), 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태에서 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로, 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있어 판결의 효력이 없다고 한다. (대법원 2013다73780 판결).

또 일반회생의 경우이지만 적법한 이의기간 내에 이의가 있어 회생채권이 이의채권이 되지 않은 이상, 조사기간 내라고 하더라도 미리 소송수계신청을 할 수는 없는 것이며,  관리인은 적법한 이의자로서의 지위에서 소송수계를 통하여 소송의 당사자가 되는 것이므로 적법한 이의에 의하여 이의채권이 되지 아니한 상태에서의  소송수계신청이 부적법하다고 판시하였다.

(2015.10.15선고 2015다 1826,1833판결 등)

그리고 원고가 피고회사를 상대로 한 공사대금청구사건에서 1심 가집행선고부승소판결을 받아 판결원리금을 수령하였으나 그 후 채무자에 대하여 일반회생절차가 개시되어 항소심에서 회생채권확정의 소로 변경된 경우 가집행으로 받은 돈은 반환하여야 한다는 판결(대법원 2011.8.25선고 2011다 25145판결)이 있다.

소송계속 중 개인회생이 개시된 경우에 관련하여 판례가 별로 없으나 사해행위취소소송 중 채무자에 관하여 개인회생개시결정이 된 경우에 이를 간과한 경우에 관하여, 대법원은

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조 제1항, 제406조 제1항에 의하면, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결 참조). 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 할 것이다 라고 판시한다.

(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결, 대법원 2013.6.13. 선고 2012다33976판결, 대법원 2014.5.29.선고 2013다73780판결 등)

헌법상의 비례의 원칙

1. 의의와 헌법적 근거

헌법상의 비례의 원칙은 과잉입법금지원칙으로도 불리우며 보통 기본권제한의 한계로서 주로 논의된다.

헌법상의 원칙을 일단 구체적으로 정의하자면, 비례원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 원칙을 말한다.

헌법상 비례의 원칙의 헌법적 근거에 대하여는 그 이론적 근거를 헌법에서 찾을 수 없다는 견해, 헌법상의 법치국가원리에서 도출된다는 견해, 헌법상의 기본권에 내재하는 원리로부터 도출하는 견해, 법치주의의 원리와 아울러 기본권 자체의 본질에서 나오는 것으로 보는 견해 등이 있다고 하는 바,

헌법재판소는 기본권제한의 심사기준으로 헌법적 근거를 밝히지 아니한 채 비례원칙을 적용해오다가 1992.12.24. 92헌가8 결정에서 비례원칙의 헌법적 근거를 밝힌 바 있다.

위 결정에서 헌법재판소는 “국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 … (중략) … 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이라고 하면서, 한편 우리 헌법은 제37조 제1항에서 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’ 제2항에서 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있다고 하였다. 헌법재판소는 위 결정에서 처음으로 비례원칙의 원리에 대한 헌법적 근거가 헌법상의 ‘법치국가의 원리’이며 동시에 기본권제한에 관한 ‘헌법 제37조’임을 명확하게 밝혔다고 볼 수 있다.

2. 헌법상 비례의 원칙과 행정법상 비례의 원칙

헌법상의 제 원칙은 다른 일반 법률의 원칙들보다 상위개념인 이상 헌법에서부터 하위 법규의 통제원리가 시작되는 것이 사실이지만, 헌법상의 비례의 원칙의 경우는 성립유래상으로는 오히려 반대로 행정상 비례원칙에서 먼저 발생하여 발전되어 오면서 헌법상의 비례원칙으로까지 확대된 것이라고 한다. (필자의 ‘행정법상 기본원칙과 비례의 원칙’글 참조)

사실 헌법상의 비례의 원칙으로 일컬어지는 내용을 보면 행정법상의 비례의 원칙과 용어도 비슷하고 생각의 맥락도 같이 한다.

헌법상 비례의 원칙의 내용인 적정성의 원칙, 필요성의 원칙, 법익의 균형성의 원칙은 모두 행정상 비례의 원칙의 헌법적 표현이다.

그런데 헌법상의 비례의 원칙은 행정처분에 대한 제한 원리인 행정법상 비례원칙과 달리 입법에 대한 제한의 원리이다. 비례의 원칙이란 원래 목적에 대한 수단의 관계에서 논해지고 발전된 것이지만 헌법에서의 비례의 원칙은 입법에 대한 통제인 관계로 입법의 목적에 관하여 함께 논해지지 않을 수 없다는 점을 지적할 수 있다.

헌법 제37조 제2항의 조문 자체를 보더라도 ‘국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리’ 라는 입법목적을 제시하고 있으므로 비례의 원칙을 심사하면서 목적의 정당성을 함께 논하지 않을 수 없다.

그래서 보통 헌법상의 비례의 원칙에는 목적의 정당성이라는 것이 추가되어 논해지고 있다.

이 목적의 정당성은 원래 비례의 원칙과는 상관없다는 학설도 있지만 헌법상 비례의 원칙을 논함에 있어서 목적의 정당성의 심사는 동시에 논해지지 않을 수가 없는 것이다.

3. 헌법상의 비례의 원칙의 내용

가. 목적의 정당성

목적의 정당성은 헌법 제37조 제2항에서 말하는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 달성하기 위한 것인지 여부에 의하여 결정된다.

구체적인 경우에 입법목적은 해당 법률에 명시된 경우는 객관적으로 명확하게 특정될 수 있겠으나, 그렇지 않은 경우 개별 법률조항으로 인하여 달성되는 효과에 의하여 목적을 추출할 수 있다.

국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 개념은 정의하기 쉽지 않으나 그 중 국가안전보장에 대하여는, 국가의 안전보장의 개념은 국가의 존립ㆍ헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있다고 해석한 바 있다. ( 헌 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 90. )

입법자는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 범주에 포함되는 다양한 하위개념의 입법목적을 선택할 수 있고, 여기에는 광범한 입법재량을 가진다.

따라서 헌법재판소에서 입법목적이 정당하지 않다고 판단한 사례는 많지 않다.

헌법재판소에서 입법목적의 정당성을 인정할 수 없어 위헌이라고 본 사례로는 동성동본혼인 금지조항을 위헌으로 판시한 것(한 1997.7.17. 95헌가6)과 정치자금에 관한 법률을 12조 제5호를 위헌으로 판시하면서 ‘노동단체의 정치화방지‘ 그리고 ‘노동단체 재정부실의 방지’란 입법의 목적의 정당성을 부인한 것이 보인다. (95헌마 154)

나. 방법의 적정성

헌법재판소는 헌법재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다고 밝히고 있다. (헌 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 헌 2006. 7. 27. 2004헌가13, 헌 2007. 1. 17. 2006헌바3)

직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다.(헌 2007. 3. 29. 2005헌바33.)

 반면에, 헌 2007. 6. 28. 2007헌가3 결정에서는 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 군무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 군무원인사법 규정은 공무원이 범죄로 인하여 형사 유죄판결의 일종인 선고유예의 판결을 받은 경우에 공직 전체에 대한 신뢰의 유지라는 공익에 영향을 미치므로, 이 경우 당해 공무원에게 그에 상응하는 신분상의 불이익을 가하는 것은 공익을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다고 하였다.

다. 피해의 최소성

입법자는 복수의 필요한 수단들을 선택할 수 있으므로 여기서도 입법자에게 평가의 여지가 인정되고, 따라서 보통의 경우에는 기본권을 침해를 최소화 하는 다른 수단들이 있다는 점이 명백히 확인될 경우에만 피해의 최소성원칙을 충족하지 아니한 것으로 본다.

일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회ㆍ경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정된다고 할 것이나,
개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

단, 헌법재판소는 기본권의 침해가 사법적 판단 내지 법관의 재판(양형재량)을 거쳐 이루어지는 경우 대체로 피해의 최소성 원칙에 위배하지 않는 것으로 판단하고 있다.  (헌 1993. 7. 29. 93헌마23, 헌 2005. 10. 27. 2004헌바41, 헌 2008. 1. 17. 2004헌마41, 헌 2008. 1. 17. 헌 2008. 4. 24. 2005헌마857)

라. 법익의 균형성

법익의 균형성만을 가지고 위헌판단한 사례는 보이지 않는 듯 하지만,

99헌마135사건에서 헌법재판소는 경찰청장은 퇴직일로부터 2년이내에는 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없도록 정한 경찰법 11조4항의 위헌성을 판단하면서 ‘경찰청장 직무의 독립성과 정치적 중립의 확보‘라는 입법의 목적의 정당성은 인정되나 수단의 적합성, 최소침해성의 원칙, 법익의 균형성 등에 모두 위반되어 위헌임을 선언하였다. ( 헌 1999. 12. 23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800, 819. )

4. 기본권제한에서의 구체적 적용

이러한 원칙들은 대개 동시에 같이 논해지고 중복하여 적용된다.

기본권의 종류별로 적용되는 경향은 조금 다르다고 볼 수 있는데

개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

헌법재판소는 재산권의 제한과 관련하여

가)재산권형성입법이냐 나)이미 형성된 재산권의 제한에 대한 법률이냐

를 구분하여 비례원칙의 심사강도를 결정하는 요소로 고려한다. 또한 재산권의 객체가 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 완화된 심사를 하고, 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록 엄격한 심사를 하고 있다.

그러나 재산권 중에서도 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권과 동일하게 취급되어야 할 성질의 것이 아니고 토지에 있어서는 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다고 하면서 입법부의 입법재량의 여지가 다른 기본권에 비하여 넓다고 하면서 헌법 제37조 제2항 이외에 헌법 제122조도 기본권제한의 근거조문이 된다고 하였다. ( 헌 1989. 12. 22. 88헌가13, 헌 1999. 10. 21. 97헌바26 )

직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻하며, 헌법재판소는 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로, 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하고 있다.
(헌 2007. 2. 22. 2003헌마428, 헌 2001. 6. 28. 2001헌마132, 헌 2006. 2. 23. 2004헌마597)

반면에 전문분야 자격부여제도와 관련하여 입법적 형성의 자유를 폭넓게 인정하고 있다. ( 헌 2001. 5. 31. 99헌바94, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마152, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마208, 헌 2006. 4. 27, 헌 2007. 4. 26. 2003헌마947. )

표현의 자유에 대한 제한은 표현의 내용의 제한과 표현의 방법의 제한으로 구분하고, 표현내용을 제한할 경우에는 더욱 엄격한 심사를 하여야 한다고 한다.

헌법재판소는 상업광고의 제한도 표현의 자유의 제한의 하나로 보고 있지만, 상업광고의 제한에 대하여는 상당히 완화된 심사를 하고 있다.

단순한 상업광고라기 보다 전문분야의 명칭표시문제와 관련하여 흥미로운 판례를 소개한다.

변호사의 세무자명칭사용 금지 합헌 결정 (2007헌마248결정)

세무사와 변호사는 그 자격을 취득하는데 필요한 전문지식에서 많은 차이가 난다. 또한 이 사건 법률조항이 금지하는 것은 ‘세무사 또는 이와 유사한 명칭’으로서 ‘세무관리사’, ‘세무회계관리사’와 같이 세무사와 동격으로 오해될 소지가 있는 ‘자격’명칭의 사용일 뿐이고, 변호사가 자신이 취급하는 ‘업무’의 종류로서 ‘세무’, ‘세무대리’, ‘조세’라고 표시하는 것까지 불허하는 것은 아니다. 따라서 청구인은 세무사라는 자격명칭을 사용하지 않더라도 얼마든지 자신이 세무대리업무를 하고 있음을 일반 소비자들에게 알릴 수 있다. 이러한 사정을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것이라고 볼 것이다.

나아가 변호사가 세무사 명칭을 사용하지 못하게 됨으로써 침해받는 사익은 처음부터 세무사 직역에 종사할 의도로 세무사자격시험에 합격한 자와 비교할 때 상대적으로 경미하고, ‘세무대리업무’를 할 수 있다는 사실까지 표현할 수 없는 것은 아니므로, 청구인이 제한받는 사익의 정도가 이 사건 조항이 추구하는 공익에 비하여 과다하다고 볼 수 없다.

나. 세무사자격시험에서는 법률과목보다 회계학·재정학·세무회계 등 비법률과목의 비중이 더 크고 세법에 대한 심도있는 전문성이 강조되는 반면, 사법시험에서는 조세실무과목이 전혀 없고 조세법마저도 1차시험 선택과목 중 하나일 뿐이다. 이처럼 적어도 세무대리업무 중 실무적인 부분에 관하여는 사법시험이 세무사자격시험의 전문성을 포섭하거나 이를 대체할 정도에 이르지 못하고 있어 그 전문성에서 차이가 있으므로, 세무사자격소지자 중 세무사자격시험에 합격한 자에 대하여만 ‘세무사’ 명칭을 사용할 수 있도록 한 입법자의 판단이 합리성을 현저히 결여하였다고 보기 어렵다.

또한 변리사법은 변리사등록을 한 변호사에게 변리사 자격을 부여하고 변리사 명칭의 사용도 허용하고 있으므로 변리사의 명칭을 사용하려는 변호사와 세무사의 명칭을 사용하려는 변호사 간에 차별이 발생한다. 그러나 입법자에게는 각 자격제도의 특성에 맞게 구체적인 내용을 규율할 수 있는 광범위한 입법형성권이 인정되는바, 변리사와 세무사가 그 업무의 범위와 성격에서 상이한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 입법자의 입법형성권을 현저히 일탈한 자의적인 것이라고 보기 어렵다.