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상가 등을 분양받으면서 분양회사에 계약금을 내고 대기할 때(먼저 입주하는 경우 포함) 유의할 법률상식을 올려둡니다.

분양회사가 부도가 나면 분양회사의 채권자가 이미 분양된 상가 등이 아직 명의이전 전으로 분양회사명의인 이상 가압류 및 채무명의 취득후 강제집행을 할 수 있을 뿐 아니라,

만약 근저당권 등 우선 물권이 설정된 경우에는  임의경매를 당하여 건물에서 쫓겨나고 이미 치른 계약금도 반환받기 어려운 피해를 입게 된다.

이 경우에 미리 입주하여 있어도 역시 피해를 입게 될 공산이 크다.

계약금반환청구권에 관하여 상사유치권이 성립될 시점에 이미 경매개시결정이 있거나 근저당권이 설정되어 있다면 구제받을 수 없다.

그러므로 부동산분양계약후 계약금을 치르면서 부동산등기부상에 우선하는 근저당권의 존재여부를 반드시 확인해야 하고, 근저당권이 존재한다면 피담보채무 금액을 확인한 후 2번 근저당권을 설정할 것인지 계약을 포기할 것인지 판단하고, 근저당권이 없더라도 만약 분양회사가 확실한 회사가 아니면 가등기를 미리 해두어야 안전할 것이다.

그리고 분양시 허위과장광고에 의하여 기망당하여 고가에 분양하는 피해를 방지하기 위하여 광고 팸플릿이나 분양계약서 등을 확인하며 구두로 약속하는 기재사항을 추가로 명시해두는 것이 좋을 것이다.

또 중도금대출이라든가, 일정 금액 수준의 임대차가 원만히 이루어진다거나 하는 약속은 거의 구두상으로 이루어지므로 구속력이 없는 수가 많으므로 만약 본인의 여건상 이러한 약속이 실제로 이루어지지 않을 경우에는 반드시 분양을 파기하여야 할 상황이라면 계약금 전액을 반환받지 못하게 될 것이므로 반드시 이를 계약조건에 명시하도록 하고 그렇지 않으면 계약을 포기해야 후일의 피해를 방지할 수 있다. 

부동산거래는 원래 불확실한 미래를 걸고 투자를 하는 것이고 큰 돈을 벌거나 큰 손실을 볼 수 있는 본질을 가지고 있지만,

그러한 의미에서의 부동산투자를 하는 사람이 아닌 일반인으로서는

자칫 일이 예상 대로 진행되지 않는 경우에 큰 피해를 입거나 심지어 파산상태로 몰리는 수도 있는 것이므로 자신의 입장을 객관적으로 잘 판단하여야 하며, 부동산업자 중개업자 등의 말에 현혹되면 안된다.

모든 비용 중에 법률비용만큼 아까운 것은 없다는 점은 변호사도 인정하지 않을 수 없다. 그만큼 물건을 구입하면 한 동안 넉넉하고 요긴하게 쓸 것이 틀림없고, 만약 타인에게 혜택을 베푼다면 공덕이 되고 또한 인망을 쌓게 될 것이다.

그런데 법률비용은 누군가와 싸우는 비용이다.

상대방에게 이기게 되면 타격을 주고 원한을 살 수도 있다.

사람은 저마다 잣대가 다른 것이어서 내가 옳다고 생각하는 것을 상대방은 반대로 생각할 여지도 있다.

국가에서 나의 생각이 옳다는 것을 승인받게 되었다고 해서 상대방이 반드시 마음으로 승복한다고 볼 수도 없다.

그러므로 내용을 들어보고 소송을 해서 이길 수 있는 사건이라고 해서 변호사가 항상 소송을 부추길 것이라고 생각한다면 그건 오해라고 말씀드리고 싶다.

그러나 세상에는 명백히 사회계약으로서의 법을 위반한 자에 대한 응징이 필요하거나, 아니면 피차 이해관계에 중요한 사항을 애매모호하게 처리하여 그 판가름을 해줄 법률적투쟁이 필요한 경우가 분명히 존재한다.

국가의 역할의 한계로 인하여 기본적으로 형사사건이라면 국가비용으로 처리되지만(변호비용 제외), 민사사건, 가사사건은 개인이 자기비용으로 처리할 수밖에 없는 구조다.

요즘 사람들은 자기비용으로 처리해야 할 민사사건, 가사사건을 일단 법률구조공단에 가서 무료로 처리할 방법부터 찾는 경우가 매우 많다.

생활도 중류생활을 하고 귄리다툼의 내용도 수천만원 또는 수억원 이상의 분쟁인데 법률구조공단에 가서 나라에서 무료로 해결해주기를 바란다.

어짜하여 이렇게 되었는가.

국가를 운영하는 권력자의 인기영합주의 즉 포퓰리즘에 한 원인이 있다고 필자는 분석한다.

권력자의 인기영합주의는 자기 개인의 돈으로 인심을 쌓는 것이 아니라 나라 돈으로 인심을 쌓아 자기 개인의 권력유지에 이용하는 것이다.

일부 영역에서 법률구조제도는 반드시 필요한 것은 인정한다. 하지만 이 제도가 남용되어 법률비용 자체를 부정하는 풍조를 만연시킨다면, 국가는 전문법률가제도 자체를 스스로 폐기하는 것이 된다.

민주국가에서 국가의 개인생활에 대한 간섭은 최소한으로 하여야 한다는 요구가 있다.

그러므로 개인의 사생활에 관하여 자유가 주어지는 대신 그 부분의 해결 역시 개인의 비용으로 하는 것은 소중한 자유의 대가인 것이다.

만약 국가에서 개인거래의 분쟁을 국가비용으로 해결할 의무가 주어진다면, 국가는 당연히 미리 분쟁을 방지한다는 명분하에 개인의 모든 거래에 일일이 관여하게 될 것이다.

국민은 이것을 원하는가?

요즈음 변호사수가 급증하여 또한 더욱 더 문제를 심화시키고 있음을 느낀다.

어렵사리 변호사사무실을 찾아 상담하러 찾아온 사람들도 대개 직원이 정식상담을 안내하려고 접수를 하려고 하면 당황하는 것을 본다.

상담접수 없이 그냥 대충 물어볼 수 있다고 생각하는 것이다.

상담접수를 하면 몇 만원의 상담비를 내야 하니까 겁을 내는 것이다. 그런데 실제로 사소한 내용이면 변호사 사무실에서 상담비를 받고자 하겠는가.

문제는 상담비 몇 만원이 아까우면서 수천만원이 어떻고 수억원이 어떻고 억울하다고 하소연한다는 것이다. 법률상담이 아무런 도움도 안 된다고 생각한다면 변호사에게 상담하러 올 필요조차 없는 것이 아닌가. 만약 실제로 억울한 점이 없다면 상담도 필요없다. 법률은 남는 시간에 농담하려고 배우는 것이 아니다. 억울한 것이 사실이라면 유능하고 경험많은 변호사가 도울 방법이 90퍼센트는 있을 것이다.

그러므로 법률마인드는 곧 법률비용마인드의 측면이 있다는 것이고 의식수준의 제고가 요청된다. 

2016.12.16

1. 시효는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속되는 경우에 이 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 묻지 않고 거기에 법률효과(권리소멸->소멸시효, 권리발생->취득시효)를 부여하는 제도라고 설명되고,

제척기간은 어떤 권리에 대해 그 권리의 존속기간이 예정되어 있어서 그 동안에 행사하지 않으면 그 기간의 경과로 인하여 권리를 소멸시키는 것으로서 의무자 입장에서 보면 권리자가 권리를 행사할지 말지 오랜기간 동안 그 처분이 있기를 기다려야 한다는 점에서 불안정하다고 볼 것이기에  법률관계를 일정한 기간 내에 조속히 확정시키려는 것으로서 원래 그 본질은 다르다고 할 수 있습니다.

제척기간은 아직 발생하지 아니한 권리를 구체화하는 권리라고 정의할 수 있고,

소멸시효는 이미 존재하는 권리가 일정기간이 지나면 반대 이익자의 항변에 의하여 권리가 소멸하는 것을 말합니다. 

그런데 구체적인 경우에 권리행사기간이 정해져 있다는 점에서 소멸시효와 제척기간은 기본적으로 비슷하고 때로는 구별이 어려울 수도 있습니다.

권리의 종류에 관하여 형성권행사기간은 제척기간이고 소유권 등 물권에 관하여는 소멸시효가 적용됨이 당연하지만,

청구권 등에 관하여 정하여진 행사기간이 제척기간인지 소멸시효기간인지는 구분이 쉽지 않습니다.  때로는 동일한 조항을 제척기간으로 보는 사람도 있고 시효기간으로 보는 사람도 있습니다. 그러나 일반적인 구분기준을 들자면 다음과 같습니다.

2. 조문의 규정

소멸시효나 제척기간은 법조문에서 정하고 있는 것이 보통인데 만약 법조문에서 기한을 언급하면서 소멸시효로 명시되지 않은 경우에는 일반적으로 제척기간으로 해석된다고 보고 있습니다.

법률에 제척기간이 명시된 경우의 예를 들면, 교통유발부담금(도시교통정비촉진법 제23조 제1항)고 규정되어 있다. 감사원법상의 이해관계인의 심사청구 제척기간(감사원법 제44조), 관세부과의 제척기간(관세법 제21조), 상표등록 무효심판 및 취소심판 등의 제척기간(상표법 제76조), 신탁위반 처분행위에 대한 취소권의 제척기간(신탁법 제54조), 우편요금 등의 제척기간(우편법 제23조), 지방세 부과의 제척기간(지방세법 제30조 제4항), 행정심판·행정소송의 제기기간(행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조), 국세부과의 제척기간(국세기본법 제26조 제2항) 등이 있고,

제척기간이라고 명시되지 않은 경우로는 민법의 점유보호청구권(제204~제206조), 매수인의 담보책임청구권(제573조), 매도인의 하자담보책임(제582조), 혼인의 취소권(제819~제825조), 입양의 취소권(제889~제897조) 등 매우 경우가 많습니다.

예컨대 이혼시의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년 내에 행사하지 않으면 소멸한다고 규정되어 있는데 (민법제839조의 2 제3항 참조) 위 2년의 기간은 일반 소멸시효기간이 아니고, 제척기간이라고 해석하고 있습니다.

이에 비하여 이혼시의 위자료청구권은 민법 766조에 의하여 소멸시효로 정해져 있는 것입니다.

( 효력의 차이에 관하여 후술하지만, 위자료청구권의 경우 가압류 등의 조치를 취하면 그로부터 새로이 3년의 소멸시효기간이 진행되지만, 제척기간에 걸리는 재산분할청구권의 경우 가압류 등의 조치를 취하였더라도 가압류 등과 무관하게 이혼한 날로부터 2년이 지나면 더 이상 권리를 행사할 수 없게 됩니다. )

3. 효력의 차이

(1) 소급효

소멸시효가 완성되면 기산일에 소급하여 효력이 있으나(민법 제167조), 제척기간은 권리존속기간이므로 기간이 만료한 때부터 비소급적으로 소멸하게 됩니다.

(2) 중단 정지 등의 유무

소멸시효의 중단에 관하여는 민법 168조 내지 178조까지 규정이 있습니다. 청구, 압류, 가압류, 승인 등으로 소멸시효는 중단되는데(168조), 청구란 재판상의 청구를 말하며 재판 외의 청구인 최고는 6개월내에 재판상의 청구 기타 시효중단조치를 취해야 최고시점에서 중단사유가 됩니다(170조).

제척기간에 관하여는 중단이라는 것이 없고 (대법원 2003.1.10 선고 2000다26425 판결) 제척기간 내에 권리를 행사하여야 하는데 특별한 규정이 없을 경우 제척기간은 반드시 소송상으로 권리를 행사하여야 하는 출소기간은 아니라는 것이 통설이나, 해석상 출소기간으로 보아야 할 경우도 있습니다. 예컨대 판례는 민법 204조 205조의 점유물반환청구나 점유방해제거청구의 경우는 출소기간이라 보고 있습니다.

조금 특수한 경우지만 상법 제814조1항의 운송인의 책임은 조문 자체에서 운송물 인도일로부터 1년내에 재판상의 청구를 하여야 한다는 제척기간이 정해져 있는데, 판례는 이 경우 재판상의 청구에는 가압류도 포함된다고 해석한 바 있습니다. (서울고등법원 2012.4.3 선고 2011나37553)

소멸시효정지는 제한능력자의 경우의 특칙(민법제 179조 및 180조1항), 혼인관계종료시 부부사이의 권리에 관한 특칙(180조2항), 상속재산에 관한 특칙(181조), 등이 있고, 민법 제 182조에는 천재 기타 사변의 경우 그 사유가 종료한 때로부터 1개월 내에는 시효가 완성하지 아니한다는 특칙이 있습니다.  천재지변의 경우에는 제척기간도 정지된다고 보아야 한다는 학설이 있고 판례가 아직 받아들이지 않고 있지만 일리 있다고 생각됩니다.  

(3) 변론주의 적용

소멸시효가 완성된 경우에는 변론주의의 결과 시효이익을 받을 당사자가 소송에서 공격 방어 방법으로 주장하지 않으면 법원이 이를 직권 고려할 수 없습니다.

(대법원 1979.2.13. 선고 78다2157 판결)

그러나 제척기간의 경우에는 당사자가 주장하지 않더라도 법원은 직권으로 당연히 고려해야 합니다. (대법원 1999.4.9. 선고 98다469945 판결)

(4) 소멸시효에는 시효완성 후 시효이익의 포기가 가능하고(민법 제184조 제1항), 법률행위에 의하여 소멸시효 기간을 단축 또는 경감이 가능하나(민법 제184조 제2항) 제척기간에는 이러한 것은 인정되지 않는 것입니다.

4. 소멸시효와 제척기간의 관계

청구권에 관하여 법률로 정한 행사기간은 원칙적으로 소멸시효기간이거나 제척기간 둘 중의 하나에 해당합니다.  따라서 법률에 어느 청구권에 관하여 제척 기간이 붙어 있는 경우에, 그 권리는 제척기간의 적용을 받을 뿐이며 소멸시효가 아울러 적용된다고 할 수는 없다는 것입니다. 그 반대의 경우도 마찬가지입니다.

어느 청구권에 관하여 법정제척기간이 붙어 있는데 그 기간 내에 권리자의 권리행사 또는 의무자의 승인이 있게 되면, 그 청구권은 보전되고 당초의 제척기간은 사명을 다하고 소멸한다고 할 것입니다. 다만 그 청구권은 이제 영구적으로 보전되는 것이 아니라 그것이 보전된 시점부터 일반소멸시효의 적용을 받게 된다고 보아야 합니다.

제척기간 해당여부는 직권판단사항이므로 법정제척기간이 붙은 청구권에 대하여 당사자가 착오나 부지로 소멸시효를 원용하더라도, 법원은  직권으로 그 제척기간이 도과하였는지를 검토하여야 할 입니다. 반대로 소멸시효인데도 제척기간 주장을 할 경우에는 소멸시효의 원용이 있다고 보아야 할 것입니다. 

채무자는 소멸시효 도과의 의심이 있으면 먼저 전문가의 상담을 받도록 하여야 하겠습니다. 소멸시효가 적용되어 소멸시효를 원용하면 권리 소멸을 주장할 수 있는 채무자가 법의 무지로 또는 채권자의 속임수에 넘어가서 시효의 이익을 상실하는 경우가 실제로 상당히 많이 일어납니다. 오래된 금융기관의 연체 대출금채권이 금융기관 간에 전전 양수되어 청구되는 경우에 그런 일이 많이 일어납니다. 

-신종현변호사

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내용증명우편이란?

내용증명(內容證明, certification of contents)은 우편법상의 특별한 우편이며 법원에서 관여하는 절차는 아니다. 어떤 내용의 우편물을 언제 누가 누구에게 발송하였는가 하는 사실을 우체국에서 보관한 등본에 의하여 우체국장이 공적으로 증명하는 제도이다. (우편법시행규칙 46조) 내용증명은 3통을 작성하여 우체국에 제출하면 우체국, 발신인, 수신인의 3당사자가 모두 1통씩 보관한다.

우체국에서 영원히 보관하여 주는 것이 아니고 우체국에서 보관해주는 것은 3년이다. 

등기우편으로 보내고 수수료도 얼마 하지 않는다.

내용증명을 하는 이유는 법률상의 요건으로 필요한 경우가 있고 적기의 권리주장의 증명도 될 수 있는 반면, 법률적 분쟁에 있어서 구두상의 통보보다 상대방에게 더 진지한 검토를 할 기회를 주고 경우에 따라서는 소송이 임박했음을 암시하기도 하는 것이다.

내용증명이 필요한 구체적 사례를 들면, 계약이행지체 상대의 상대방에게 채무를 조속히 이행하도록 최고를 할 경우, 그리고 계약해제(해지)사유가 있어 계약을 해제(해지)하는 경우에 내용증명으로 발송할 필요가 있다. 최고를 했다거나 계약을 해제했다는 증거로서 해당 내용증명의 우체국 직인이 날인된 날짜가 중요한 근거가 되기 때문이다. 채권양도의 통지를 할 때는 필수적인 절차로 되고 있으며, 임대차계약을 해지하는 경우에 자주 사용된다.

또한 내용증명의 특수한 법률적 효과로써 내용증명을 통하여 채무의 이행을 최고하였을 때 내용증명을 발송한 후 6개월 이내에 재판상의 절차를 진행시키면 내용증명 도달시에 시효중단의 효력이 발생한다

내용증명우편의 서식은 발신인 수신인의 성명 주소가 정확히 기재되고 봉투상의 기재와 정확히 일치하여야 한다. 내용은 육하원칙에 따라 통보내용을 적으면 된다.

이때 유의사항으로 내용증명을 보낼 때는 당연히 등기우편으로 하고 배달증명 우편(Certified Mail)의 방법을 이용해야 한다. 우체국에서 내용증명 보낸다고 하면 당연히 등기우편으로 처리한다. 그러나 배달증명은 해달라고 하지 않으면 해주지 않으므로 우체국에 가서 내용증명 배달증명으로 해달라고 하여야 한다.

왜냐하면 우리나라 민법은 의사표시의 효력발생시기에 있어서 원칙적으로 도달주의를 취하고 있으므로 내용증명 역시 상대방에게 도달해야만 의사표시의 효력이 발생하기 때문이다. 물론 인터넷으로 등기우편 배달 추적을 하여 증명해도 되겠지만 번거로운 일이다.

물론 내용증명으로 발송한 경우에는 등기우편인 점을 감안하여 반송되지 않는 한 도달된 것으로 보아준 대법원 판례(79다1498)가 있기는 하지만 습관적으로 내용증명은 배달증명으로 라고 외워두는 편이 좋다.

참고로 우리나라의 우편법상의 내용증명우편제도는 일본의 제도에서 본 받은 것이고 다른 나라에서는 동일한 제도는 알려지지 않고 있다.

변호사가 내용증명을 보내는 경우는 보통 소송사건수임이 되어 당사자의 대리인으써 보내는 것이다. 

특수한 경우는 변호사가 소송사건수임 이전에 불필요한 싸움을 벌이지 않도록 변호사의 법률의견을 내용증명으로 보내 합의를 권유하는 경우도 있기는 하다.  당사자의 경비절감과 동시에 상대방의 이익도 생각해서 예외적으로 개입하는 경우이다. 

2016.10.

변호사신종현법률사무소