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헌법상의 비례의 원칙

1. 의의와 헌법적 근거

헌법상의 비례의 원칙은 과잉입법금지원칙으로도 불리우며 보통 기본권제한의 한계로서 주로 논의된다.

헌법상의 원칙을 일단 구체적으로 정의하자면, 비례원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 원칙을 말한다.

헌법상 비례의 원칙의 헌법적 근거에 대하여는 그 이론적 근거를 헌법에서 찾을 수 없다는 견해, 헌법상의 법치국가원리에서 도출된다는 견해, 헌법상의 기본권에 내재하는 원리로부터 도출하는 견해, 법치주의의 원리와 아울러 기본권 자체의 본질에서 나오는 것으로 보는 견해 등이 있다고 하는 바,

헌법재판소는 기본권제한의 심사기준으로 헌법적 근거를 밝히지 아니한 채 비례원칙을 적용해오다가 1992.12.24. 92헌가8 결정에서 비례원칙의 헌법적 근거를 밝힌 바 있다.

위 결정에서 헌법재판소는 “국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 … (중략) … 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이라고 하면서, 한편 우리 헌법은 제37조 제1항에서 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’ 제2항에서 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있다고 하였다. 헌법재판소는 위 결정에서 처음으로 비례원칙의 원리에 대한 헌법적 근거가 헌법상의 ‘법치국가의 원리’이며 동시에 기본권제한에 관한 ‘헌법 제37조’임을 명확하게 밝혔다고 볼 수 있다.

2. 헌법상 비례의 원칙과 행정법상 비례의 원칙

헌법상의 제 원칙은 다른 일반 법률의 원칙들보다 상위개념인 이상 헌법에서부터 하위 법규의 통제원리가 시작되는 것이 사실이지만, 헌법상의 비례의 원칙의 경우는 성립유래상으로는 오히려 반대로 행정상 비례원칙에서 먼저 발생하여 발전되어 오면서 헌법상의 비례원칙으로까지 확대된 것이라고 한다. (필자의 ‘행정법상 기본원칙과 비례의 원칙’글 참조)

사실 헌법상의 비례의 원칙으로 일컬어지는 내용을 보면 행정법상의 비례의 원칙과 용어도 비슷하고 생각의 맥락도 같이 한다.

헌법상 비례의 원칙의 내용인 적정성의 원칙, 필요성의 원칙, 법익의 균형성의 원칙은 모두 행정상 비례의 원칙의 헌법적 표현이다.

그런데 헌법상의 비례의 원칙은 행정처분에 대한 제한 원리인 행정법상 비례원칙과 달리 입법에 대한 제한의 원리이다. 비례의 원칙이란 원래 목적에 대한 수단의 관계에서 논해지고 발전된 것이지만 헌법에서의 비례의 원칙은 입법에 대한 통제인 관계로 입법의 목적에 관하여 함께 논해지지 않을 수 없다는 점을 지적할 수 있다.

헌법 제37조 제2항의 조문 자체를 보더라도 ‘국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리’ 라는 입법목적을 제시하고 있으므로 비례의 원칙을 심사하면서 목적의 정당성을 함께 논하지 않을 수 없다.

그래서 보통 헌법상의 비례의 원칙에는 목적의 정당성이라는 것이 추가되어 논해지고 있다.

이 목적의 정당성은 원래 비례의 원칙과는 상관없다는 학설도 있지만 헌법상 비례의 원칙을 논함에 있어서 목적의 정당성의 심사는 동시에 논해지지 않을 수가 없는 것이다.

3. 헌법상의 비례의 원칙의 내용

가. 목적의 정당성

목적의 정당성은 헌법 제37조 제2항에서 말하는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 달성하기 위한 것인지 여부에 의하여 결정된다.

구체적인 경우에 입법목적은 해당 법률에 명시된 경우는 객관적으로 명확하게 특정될 수 있겠으나, 그렇지 않은 경우 개별 법률조항으로 인하여 달성되는 효과에 의하여 목적을 추출할 수 있다.

국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 개념은 정의하기 쉽지 않으나 그 중 국가안전보장에 대하여는, 국가의 안전보장의 개념은 국가의 존립ㆍ헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있다고 해석한 바 있다. ( 헌 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 90. )

입법자는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 범주에 포함되는 다양한 하위개념의 입법목적을 선택할 수 있고, 여기에는 광범한 입법재량을 가진다.

따라서 헌법재판소에서 입법목적이 정당하지 않다고 판단한 사례는 많지 않다.

헌법재판소에서 입법목적의 정당성을 인정할 수 없어 위헌이라고 본 사례로는 동성동본혼인 금지조항을 위헌으로 판시한 것(한 1997.7.17. 95헌가6)과 정치자금에 관한 법률을 12조 제5호를 위헌으로 판시하면서 ‘노동단체의 정치화방지‘ 그리고 ‘노동단체 재정부실의 방지’란 입법의 목적의 정당성을 부인한 것이 보인다. (95헌마 154)

나. 방법의 적정성

헌법재판소는 헌법재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다고 밝히고 있다. (헌 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 헌 2006. 7. 27. 2004헌가13, 헌 2007. 1. 17. 2006헌바3)

직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다.(헌 2007. 3. 29. 2005헌바33.)

 반면에, 헌 2007. 6. 28. 2007헌가3 결정에서는 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 군무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 군무원인사법 규정은 공무원이 범죄로 인하여 형사 유죄판결의 일종인 선고유예의 판결을 받은 경우에 공직 전체에 대한 신뢰의 유지라는 공익에 영향을 미치므로, 이 경우 당해 공무원에게 그에 상응하는 신분상의 불이익을 가하는 것은 공익을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다고 하였다.

다. 피해의 최소성

입법자는 복수의 필요한 수단들을 선택할 수 있으므로 여기서도 입법자에게 평가의 여지가 인정되고, 따라서 보통의 경우에는 기본권을 침해를 최소화 하는 다른 수단들이 있다는 점이 명백히 확인될 경우에만 피해의 최소성원칙을 충족하지 아니한 것으로 본다.

일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회ㆍ경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정된다고 할 것이나,
개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

단, 헌법재판소는 기본권의 침해가 사법적 판단 내지 법관의 재판(양형재량)을 거쳐 이루어지는 경우 대체로 피해의 최소성 원칙에 위배하지 않는 것으로 판단하고 있다.  (헌 1993. 7. 29. 93헌마23, 헌 2005. 10. 27. 2004헌바41, 헌 2008. 1. 17. 2004헌마41, 헌 2008. 1. 17. 헌 2008. 4. 24. 2005헌마857)

라. 법익의 균형성

법익의 균형성만을 가지고 위헌판단한 사례는 보이지 않는 듯 하지만,

99헌마135사건에서 헌법재판소는 경찰청장은 퇴직일로부터 2년이내에는 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없도록 정한 경찰법 11조4항의 위헌성을 판단하면서 ‘경찰청장 직무의 독립성과 정치적 중립의 확보‘라는 입법의 목적의 정당성은 인정되나 수단의 적합성, 최소침해성의 원칙, 법익의 균형성 등에 모두 위반되어 위헌임을 선언하였다. ( 헌 1999. 12. 23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800, 819. )

4. 기본권제한에서의 구체적 적용

이러한 원칙들은 대개 동시에 같이 논해지고 중복하여 적용된다.

기본권의 종류별로 적용되는 경향은 조금 다르다고 볼 수 있는데

개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

헌법재판소는 재산권의 제한과 관련하여

가)재산권형성입법이냐 나)이미 형성된 재산권의 제한에 대한 법률이냐

를 구분하여 비례원칙의 심사강도를 결정하는 요소로 고려한다. 또한 재산권의 객체가 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 완화된 심사를 하고, 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록 엄격한 심사를 하고 있다.

그러나 재산권 중에서도 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권과 동일하게 취급되어야 할 성질의 것이 아니고 토지에 있어서는 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다고 하면서 입법부의 입법재량의 여지가 다른 기본권에 비하여 넓다고 하면서 헌법 제37조 제2항 이외에 헌법 제122조도 기본권제한의 근거조문이 된다고 하였다. ( 헌 1989. 12. 22. 88헌가13, 헌 1999. 10. 21. 97헌바26 )

직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻하며, 헌법재판소는 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로, 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하고 있다.
(헌 2007. 2. 22. 2003헌마428, 헌 2001. 6. 28. 2001헌마132, 헌 2006. 2. 23. 2004헌마597)

반면에 전문분야 자격부여제도와 관련하여 입법적 형성의 자유를 폭넓게 인정하고 있다. ( 헌 2001. 5. 31. 99헌바94, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마152, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마208, 헌 2006. 4. 27, 헌 2007. 4. 26. 2003헌마947. )

표현의 자유에 대한 제한은 표현의 내용의 제한과 표현의 방법의 제한으로 구분하고, 표현내용을 제한할 경우에는 더욱 엄격한 심사를 하여야 한다고 한다.

헌법재판소는 상업광고의 제한도 표현의 자유의 제한의 하나로 보고 있지만, 상업광고의 제한에 대하여는 상당히 완화된 심사를 하고 있다.

단순한 상업광고라기 보다 전문분야의 명칭표시문제와 관련하여 흥미로운 판례를 소개한다.

변호사의 세무자명칭사용 금지 합헌 결정 (2007헌마248결정)

세무사와 변호사는 그 자격을 취득하는데 필요한 전문지식에서 많은 차이가 난다. 또한 이 사건 법률조항이 금지하는 것은 ‘세무사 또는 이와 유사한 명칭’으로서 ‘세무관리사’, ‘세무회계관리사’와 같이 세무사와 동격으로 오해될 소지가 있는 ‘자격’명칭의 사용일 뿐이고, 변호사가 자신이 취급하는 ‘업무’의 종류로서 ‘세무’, ‘세무대리’, ‘조세’라고 표시하는 것까지 불허하는 것은 아니다. 따라서 청구인은 세무사라는 자격명칭을 사용하지 않더라도 얼마든지 자신이 세무대리업무를 하고 있음을 일반 소비자들에게 알릴 수 있다. 이러한 사정을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것이라고 볼 것이다.

나아가 변호사가 세무사 명칭을 사용하지 못하게 됨으로써 침해받는 사익은 처음부터 세무사 직역에 종사할 의도로 세무사자격시험에 합격한 자와 비교할 때 상대적으로 경미하고, ‘세무대리업무’를 할 수 있다는 사실까지 표현할 수 없는 것은 아니므로, 청구인이 제한받는 사익의 정도가 이 사건 조항이 추구하는 공익에 비하여 과다하다고 볼 수 없다.

나. 세무사자격시험에서는 법률과목보다 회계학·재정학·세무회계 등 비법률과목의 비중이 더 크고 세법에 대한 심도있는 전문성이 강조되는 반면, 사법시험에서는 조세실무과목이 전혀 없고 조세법마저도 1차시험 선택과목 중 하나일 뿐이다. 이처럼 적어도 세무대리업무 중 실무적인 부분에 관하여는 사법시험이 세무사자격시험의 전문성을 포섭하거나 이를 대체할 정도에 이르지 못하고 있어 그 전문성에서 차이가 있으므로, 세무사자격소지자 중 세무사자격시험에 합격한 자에 대하여만 ‘세무사’ 명칭을 사용할 수 있도록 한 입법자의 판단이 합리성을 현저히 결여하였다고 보기 어렵다.

또한 변리사법은 변리사등록을 한 변호사에게 변리사 자격을 부여하고 변리사 명칭의 사용도 허용하고 있으므로 변리사의 명칭을 사용하려는 변호사와 세무사의 명칭을 사용하려는 변호사 간에 차별이 발생한다. 그러나 입법자에게는 각 자격제도의 특성에 맞게 구체적인 내용을 규율할 수 있는 광범위한 입법형성권이 인정되는바, 변리사와 세무사가 그 업무의 범위와 성격에서 상이한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 입법자의 입법형성권을 현저히 일탈한 자의적인 것이라고 보기 어렵다.