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위법수집증거배제법칙

위법수집증거배제의 원칙은 미국에서는 확고한 증거법원칙이지만 우리나라에서는 이를 인정하지 않고 있다가 2007년 형사소송법 개정에 의하여 입법화되었다.

우리나라에서의 위법수집증거배제원칙의 법적 근거는 헌법 12조(체포, 구속, 압수, 수색 시의 영장주의), 형사소송법 제308조의 2(적법한 절차에 다르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.) 가 그 기본적인 규정이 된다.

주요 쟁점별로 살펴보기로 한다.

가. 체포 구속 압수 또는 수색에 대한 영장주의에 위배한 절차에 의하여 수집된 2차 증거의 위법성여부

2007도3061 전원합의체판결은

기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다.

.....

다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다.

라고 판시하였고,  대법원 2009도526판결에서도 같은 취지로 판시하였다. 

* 형사재판의 위법수집증거배제법칙은 다른 법 분야에서 그대로 적용될 수는 없다. 

예컨대 최근의 대통령탄핵헌법재판에서 주심 재판관이 설시한 바와 같이 헌법상의 대통령탄핵재판에서는 공익적측면과 실체적 진실발견의 요구가 매우 중차대하기 때문에 형사상의 위법수집증거배제법칙은 원칙상 헌법상의 특별한 재판인 탄핵재판절차에 그대로 적용될 수는 없다.  

나. 사전영장주의의 예외

사전영장주의 원칙은 형사소송법 215조에서 검사와 사법경찰관의 경우로 구분하여 구체적으로 규정하고 있고, 동법 216조, 217조에 사전영장주의의 예외를 정하고 있다.

이에 따르면 검사 또는 사법경찰관은 체포현장에서 압수 수색할 수 있고,

압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있을 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 영장을 청구해야 하고, 영장을 발부받지 못하면 즉시 압수한 물건을 반환하여야 한다.

다. 영장주의와 증거동의

영장주의에 위반하여 위법하게 압수한 증거물에 대하여는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 동의한다고 하더라도 증거능력이 없다고 한다. (대법원 2009도11401판결)

법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한채 피의자 동의없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한채 혈중 알콜농도감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상의 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 설령 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2009도 2109판결) 

참고로 형사사건이 아닌 운전면허취소처분취소청구의 행정소송사건에서도 사후영장주의를 위배한 강제채혈조사결과를 근거로 운전면허취소처분을 한 것은 위법한 처분이 된다고 판시한 바 있다. ( 대법원 2016.12.27 선고 2014두46850판결)  

물론 일반적으로 행정법 영역에서 형사증거법칙이 그대로 적용된다고 말할 수는 없다. 

라. 공소제기 후의 압수 수색은 허용되지 아니한다.

대법원 2009도10412판결에 의하면

' 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관 련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으 로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. ' 고 한다.

그런데 이와 관련하여서는 실무경험으로 보면, 형사재판이 아직 진행 중인데 검사가 법정에서 증언한 증인을 검사실로 소환하여 추궁 조사후 위증죄로 처벌 기소하는 사례가 왕왕 일어나고 있는데 해당 이러한 일은 피고인에 대한 수사는 아니라고 하겠지만 간접적으로 피고인에 대한 수사를 하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이므로 문제가 될 수 있다고 하겠다.

바. 임의제출물

형사소송법 218조의 규정에 의하여 검사 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자 소지가 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

'공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제 1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사 실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해 하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.' (대법원 2009도10092판결)

단, 판례는 진료목적으로 채혈한 환자의 혈액을 보관하던 의료인은 위 법조문의 보관자로 보아 임의제출을 인정하였다. (대법원 98도968판결)

사. 디지털증거의 압수수색

우리나라는 종전에 ‘전자기록은 유체물이 아니므로 압수수색의 대상이 아니’라는 견해와 ‘범죄 유관 전자기록만 저장되어 있는 컴퓨터 장비는 압수수색이 모두 가능하지만, 범죄 유관 전자기록과 범죄 무관 전자기록이 섞여 있는 컴퓨터 장비에 대해서는 압수는 허용되지 않고 수색만 허용된다’는 견해 등이 있었다.

이에 대하여 수사상 전자기록 취득의 필요성이 중대하고 형사소송법상의 문언은 실체법상의 문언과 달리 일정한 유추해석이 허용된다는 이유로 전자기록도 압수수색의 대상이 되며, 범죄와의 관련성에 따라 압수수색의 허용여부가 달라져야 하되, 실무적으로 영장 발부시 전자기록을 명기하는 것이 바람직하다는 견해 등이 있다.

개정 형사소송법 제106조 제3항은 ‘압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ’정보저장매체 등‘)’인 경우를 상정함으로써 디지털증거의 압수적격성에 대한 논란을 입법적으로 해결하고 있다. 위 조항의 전단만을 보면, 유체물인 ‘정보저장매체’를 압수의 대상으로 삼은 것처럼 보인다. 그러나 위 조항의 후단에는 압수수색의 방법을

 정하면서 ‘(정보저장매체 등에) 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야’ 하고, 같은 조 제4항은 ‘정보’를 제공받은 경우 정보주체에게 통지하도록 하고 있다. 위 조항을 전체적으로 해석하여 보면, 개정 형사소송법 해석상 압수수색의 대상은 ‘디지털정보’라고 보아야 할 것이다.

디지털정보의 압수수색에는 취약성, 대량성 등의 특성이 있으므로, 디지털정보의 압수수색 방법이나 범위의 제한, 범죄와 관련성 없는 증거가 발견된 경우의 조치, 증거수집 및 분석, 보관, 증거조사절차에서의 특칙 등 조항을 정비하여 디지털증거와 관련된 절차에서의 혼선을 막고 국민의 기본권 보장과 국가 수사권 및 형벌권의 적정한 행사라는 균형을 맞출 필요가 있다. (이숙연, '디지털증거의 압수수색'에서 인용)

아.  피의자 신문의 절차적 위법과 그 신문조서의 증거능력

'형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.'

 '대한민국 헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다. 위법하게 수집된 증거는 법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없으므로 위 피고인이 원심 법정에서 위 조서에 관하여 위 규정에 의한 증거동의를 하였다고 하여 위 조서의 증거능력이 인정된다고 볼 수 없다.' (대법원 2010도3359 판결)

자. 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거의 증거능력

판례는 사인의 위법수집증거에 대하여는 수사기관의 위법수집증거보다 다소 완화된 입장을 보이고 있다.

2010.9.9 선고 대법원 2008도 3990판결에서도 사인이 주거침입으로 확보한 불륜증거의 증거능력을 인정하면서

'모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로' 라고 판시하고 있다.

(위 가. 항의 2007도3061 전원합의체판결의 판시내용과 비교해 보면 차이가 있음을 알 수 있다. )

타인간의 대화를 몰래 녹음한 녹음테이프라든가 몰래 촬영된 사진, 동영상 등에 관하여도 유사한 각도에서 다루어지고 있다고 보여진다.

참고로 민사사건이지만 상간녀 상대 위자료청구사건에서 배우자와 상간녀간의 대화를 불법녹음한 행위를 불법행위로 인정하여 그 불법행위에 대한 위자료 5,000,000원을 인정하면서도 불법녹취자료의 증거능력을 인정하여 30,000,000원의 위자료 지급을 명한 최신 판례가 있다. (서울중앙지법 2016가단5072898판결 참조)

독일 등 일부 국가에서는 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거에 대하여도 증거능력을 부인하고 있다고 한다.

또 사인에 의하여 수집된 증거라고 하더라도 어떤 경우에 사인이 국가기관의 대리인과 같은 위치에서 증거를 수집한 것으로 인정될 경우(예컨대 자백의 강요 등)에는 그 위법성에 관하여 국가기관의 위법수집과 마찬가지로 보아야 할 것이라는 견해도 있다. (필자가 지지하는 견해임)

2016.12.5

신종현 변호사