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헌법상의 비례의 원칙

1. 의의와 헌법적 근거

헌법상의 비례의 원칙은 과잉입법금지원칙으로도 불리우며 보통 기본권제한의 한계로서 주로 논의된다.

헌법상의 원칙을 일단 구체적으로 정의하자면, 비례원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 원칙을 말한다.

헌법상 비례의 원칙의 헌법적 근거에 대하여는 그 이론적 근거를 헌법에서 찾을 수 없다는 견해, 헌법상의 법치국가원리에서 도출된다는 견해, 헌법상의 기본권에 내재하는 원리로부터 도출하는 견해, 법치주의의 원리와 아울러 기본권 자체의 본질에서 나오는 것으로 보는 견해 등이 있다고 하는 바,

헌법재판소는 기본권제한의 심사기준으로 헌법적 근거를 밝히지 아니한 채 비례원칙을 적용해오다가 1992.12.24. 92헌가8 결정에서 비례원칙의 헌법적 근거를 밝힌 바 있다.

위 결정에서 헌법재판소는 “국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 … (중략) … 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이라고 하면서, 한편 우리 헌법은 제37조 제1항에서 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’ 제2항에서 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있다고 하였다. 헌법재판소는 위 결정에서 처음으로 비례원칙의 원리에 대한 헌법적 근거가 헌법상의 ‘법치국가의 원리’이며 동시에 기본권제한에 관한 ‘헌법 제37조’임을 명확하게 밝혔다고 볼 수 있다.

2. 헌법상 비례의 원칙과 행정법상 비례의 원칙

헌법상의 제 원칙은 다른 일반 법률의 원칙들보다 상위개념인 이상 헌법에서부터 하위 법규의 통제원리가 시작되는 것이 사실이지만, 헌법상의 비례의 원칙의 경우는 성립유래상으로는 오히려 반대로 행정상 비례원칙에서 먼저 발생하여 발전되어 오면서 헌법상의 비례원칙으로까지 확대된 것이라고 한다. (필자의 ‘행정법상 기본원칙과 비례의 원칙’글 참조)

사실 헌법상의 비례의 원칙으로 일컬어지는 내용을 보면 행정법상의 비례의 원칙과 용어도 비슷하고 생각의 맥락도 같이 한다.

헌법상 비례의 원칙의 내용인 적정성의 원칙, 필요성의 원칙, 법익의 균형성의 원칙은 모두 행정상 비례의 원칙의 헌법적 표현이다.

그런데 헌법상의 비례의 원칙은 행정처분에 대한 제한 원리인 행정법상 비례원칙과 달리 입법에 대한 제한의 원리이다. 비례의 원칙이란 원래 목적에 대한 수단의 관계에서 논해지고 발전된 것이지만 헌법에서의 비례의 원칙은 입법에 대한 통제인 관계로 입법의 목적에 관하여 함께 논해지지 않을 수 없다는 점을 지적할 수 있다.

헌법 제37조 제2항의 조문 자체를 보더라도 ‘국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리’ 라는 입법목적을 제시하고 있으므로 비례의 원칙을 심사하면서 목적의 정당성을 함께 논하지 않을 수 없다.

그래서 보통 헌법상의 비례의 원칙에는 목적의 정당성이라는 것이 추가되어 논해지고 있다.

이 목적의 정당성은 원래 비례의 원칙과는 상관없다는 학설도 있지만 헌법상 비례의 원칙을 논함에 있어서 목적의 정당성의 심사는 동시에 논해지지 않을 수가 없는 것이다.

3. 헌법상의 비례의 원칙의 내용

가. 목적의 정당성

목적의 정당성은 헌법 제37조 제2항에서 말하는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 달성하기 위한 것인지 여부에 의하여 결정된다.

구체적인 경우에 입법목적은 해당 법률에 명시된 경우는 객관적으로 명확하게 특정될 수 있겠으나, 그렇지 않은 경우 개별 법률조항으로 인하여 달성되는 효과에 의하여 목적을 추출할 수 있다.

국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 개념은 정의하기 쉽지 않으나 그 중 국가안전보장에 대하여는, 국가의 안전보장의 개념은 국가의 존립ㆍ헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있다고 해석한 바 있다. ( 헌 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 90. )

입법자는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 범주에 포함되는 다양한 하위개념의 입법목적을 선택할 수 있고, 여기에는 광범한 입법재량을 가진다.

따라서 헌법재판소에서 입법목적이 정당하지 않다고 판단한 사례는 많지 않다.

헌법재판소에서 입법목적의 정당성을 인정할 수 없어 위헌이라고 본 사례로는 동성동본혼인 금지조항을 위헌으로 판시한 것(한 1997.7.17. 95헌가6)과 정치자금에 관한 법률을 12조 제5호를 위헌으로 판시하면서 ‘노동단체의 정치화방지‘ 그리고 ‘노동단체 재정부실의 방지’란 입법의 목적의 정당성을 부인한 것이 보인다. (95헌마 154)

나. 방법의 적정성

헌법재판소는 헌법재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다고 밝히고 있다. (헌 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 헌 2006. 7. 27. 2004헌가13, 헌 2007. 1. 17. 2006헌바3)

직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다.(헌 2007. 3. 29. 2005헌바33.)

 반면에, 헌 2007. 6. 28. 2007헌가3 결정에서는 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 군무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 군무원인사법 규정은 공무원이 범죄로 인하여 형사 유죄판결의 일종인 선고유예의 판결을 받은 경우에 공직 전체에 대한 신뢰의 유지라는 공익에 영향을 미치므로, 이 경우 당해 공무원에게 그에 상응하는 신분상의 불이익을 가하는 것은 공익을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다고 하였다.

다. 피해의 최소성

입법자는 복수의 필요한 수단들을 선택할 수 있으므로 여기서도 입법자에게 평가의 여지가 인정되고, 따라서 보통의 경우에는 기본권을 침해를 최소화 하는 다른 수단들이 있다는 점이 명백히 확인될 경우에만 피해의 최소성원칙을 충족하지 아니한 것으로 본다.

일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회ㆍ경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정된다고 할 것이나,
개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

단, 헌법재판소는 기본권의 침해가 사법적 판단 내지 법관의 재판(양형재량)을 거쳐 이루어지는 경우 대체로 피해의 최소성 원칙에 위배하지 않는 것으로 판단하고 있다.  (헌 1993. 7. 29. 93헌마23, 헌 2005. 10. 27. 2004헌바41, 헌 2008. 1. 17. 2004헌마41, 헌 2008. 1. 17. 헌 2008. 4. 24. 2005헌마857)

라. 법익의 균형성

법익의 균형성만을 가지고 위헌판단한 사례는 보이지 않는 듯 하지만,

99헌마135사건에서 헌법재판소는 경찰청장은 퇴직일로부터 2년이내에는 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없도록 정한 경찰법 11조4항의 위헌성을 판단하면서 ‘경찰청장 직무의 독립성과 정치적 중립의 확보‘라는 입법의 목적의 정당성은 인정되나 수단의 적합성, 최소침해성의 원칙, 법익의 균형성 등에 모두 위반되어 위헌임을 선언하였다. ( 헌 1999. 12. 23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800, 819. )

4. 기본권제한에서의 구체적 적용

이러한 원칙들은 대개 동시에 같이 논해지고 중복하여 적용된다.

기본권의 종류별로 적용되는 경향은 조금 다르다고 볼 수 있는데

개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

헌법재판소는 재산권의 제한과 관련하여

가)재산권형성입법이냐 나)이미 형성된 재산권의 제한에 대한 법률이냐

를 구분하여 비례원칙의 심사강도를 결정하는 요소로 고려한다. 또한 재산권의 객체가 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 완화된 심사를 하고, 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록 엄격한 심사를 하고 있다.

그러나 재산권 중에서도 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권과 동일하게 취급되어야 할 성질의 것이 아니고 토지에 있어서는 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다고 하면서 입법부의 입법재량의 여지가 다른 기본권에 비하여 넓다고 하면서 헌법 제37조 제2항 이외에 헌법 제122조도 기본권제한의 근거조문이 된다고 하였다. ( 헌 1989. 12. 22. 88헌가13, 헌 1999. 10. 21. 97헌바26 )

직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻하며, 헌법재판소는 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로, 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하고 있다.
(헌 2007. 2. 22. 2003헌마428, 헌 2001. 6. 28. 2001헌마132, 헌 2006. 2. 23. 2004헌마597)

반면에 전문분야 자격부여제도와 관련하여 입법적 형성의 자유를 폭넓게 인정하고 있다. ( 헌 2001. 5. 31. 99헌바94, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마152, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마208, 헌 2006. 4. 27, 헌 2007. 4. 26. 2003헌마947. )

표현의 자유에 대한 제한은 표현의 내용의 제한과 표현의 방법의 제한으로 구분하고, 표현내용을 제한할 경우에는 더욱 엄격한 심사를 하여야 한다고 한다.

헌법재판소는 상업광고의 제한도 표현의 자유의 제한의 하나로 보고 있지만, 상업광고의 제한에 대하여는 상당히 완화된 심사를 하고 있다.

단순한 상업광고라기 보다 전문분야의 명칭표시문제와 관련하여 흥미로운 판례를 소개한다.

변호사의 세무자명칭사용 금지 합헌 결정 (2007헌마248결정)

세무사와 변호사는 그 자격을 취득하는데 필요한 전문지식에서 많은 차이가 난다. 또한 이 사건 법률조항이 금지하는 것은 ‘세무사 또는 이와 유사한 명칭’으로서 ‘세무관리사’, ‘세무회계관리사’와 같이 세무사와 동격으로 오해될 소지가 있는 ‘자격’명칭의 사용일 뿐이고, 변호사가 자신이 취급하는 ‘업무’의 종류로서 ‘세무’, ‘세무대리’, ‘조세’라고 표시하는 것까지 불허하는 것은 아니다. 따라서 청구인은 세무사라는 자격명칭을 사용하지 않더라도 얼마든지 자신이 세무대리업무를 하고 있음을 일반 소비자들에게 알릴 수 있다. 이러한 사정을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것이라고 볼 것이다.

나아가 변호사가 세무사 명칭을 사용하지 못하게 됨으로써 침해받는 사익은 처음부터 세무사 직역에 종사할 의도로 세무사자격시험에 합격한 자와 비교할 때 상대적으로 경미하고, ‘세무대리업무’를 할 수 있다는 사실까지 표현할 수 없는 것은 아니므로, 청구인이 제한받는 사익의 정도가 이 사건 조항이 추구하는 공익에 비하여 과다하다고 볼 수 없다.

나. 세무사자격시험에서는 법률과목보다 회계학·재정학·세무회계 등 비법률과목의 비중이 더 크고 세법에 대한 심도있는 전문성이 강조되는 반면, 사법시험에서는 조세실무과목이 전혀 없고 조세법마저도 1차시험 선택과목 중 하나일 뿐이다. 이처럼 적어도 세무대리업무 중 실무적인 부분에 관하여는 사법시험이 세무사자격시험의 전문성을 포섭하거나 이를 대체할 정도에 이르지 못하고 있어 그 전문성에서 차이가 있으므로, 세무사자격소지자 중 세무사자격시험에 합격한 자에 대하여만 ‘세무사’ 명칭을 사용할 수 있도록 한 입법자의 판단이 합리성을 현저히 결여하였다고 보기 어렵다.

또한 변리사법은 변리사등록을 한 변호사에게 변리사 자격을 부여하고 변리사 명칭의 사용도 허용하고 있으므로 변리사의 명칭을 사용하려는 변호사와 세무사의 명칭을 사용하려는 변호사 간에 차별이 발생한다. 그러나 입법자에게는 각 자격제도의 특성에 맞게 구체적인 내용을 규율할 수 있는 광범위한 입법형성권이 인정되는바, 변리사와 세무사가 그 업무의 범위와 성격에서 상이한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 입법자의 입법형성권을 현저히 일탈한 자의적인 것이라고 보기 어렵다.

행정법의 일반원칙과 비례의 원칙

1. 의의

행정법의 일반원칙이란 행정의 모든 분야에 적용되고 모든 분야를 지배하는 일반적 원리로 볼 수 있지만 흔히 행정기관의 행정행위(행정처분) 중 재량행위를 통제하는 원칙으로 기능하고 주로 이러한 행정행위의 통제원칙으로서 학설 판례상으로 발전되어 나온 것이다.

행정법분야에서 행정법일반원칙을 이해하는 것이 중요한 이유는 행정법에는 민법이나 형법 등 다른 분야의 법규처럼 총칙이 존재하지 아니하고 다수의 개별법규에 의하여 규정되고 있는 특징이 있는 바, 그로 인하여 어느 분야보다도 더욱 법치주의의 적용을 받아야 하는 행정법분야에서 통일적인 일반원칙의 정립의 당위성이 있는 것이다. 행정법의 일반원리는 개별 법규 또는 조리에 근거하여 도출될 수밖에 없고 그리하여 정립된 기본원칙들은 단지 하나의 이념이 아니라 구체적인 분쟁의 경우의 법적용의 근거가 되므로 그 자체로써 중요한 하나의 法源이 된다는 것이다.

2. 이러한 행정법분야의 발전은 1800년대 이래 주로 독일법에서 많이 논의되면서 발전되어 왔고 통설에 의하면 우리나라 행정법도 그러한 전통의 영향을 받아 입법화되었다고 볼 수 있다고 한다.

우리나라행정법을 살펴보면, 1954년 행정대집행법, 1961년 행정서사법(2011년 행정사법), 1984년 행정소송법, 1996년 행정절차법, 1997년 행정규제기본법, 2010년 행정심판법 등으로 제정시행되어 왔지만, 현재까지도 행정법분야에 ‘행정법’은 없다.

이중에서 그나마 통칙적인 규정을 볼 수 있는 것은 행정행위가 아니라 행정규제에 관한 행정규제기본법 제5조 규제의 원칙 제1항 내지 제3항과 제7조 규제영향분석 및 자체심사 항목의 제1항에 정의된 8개 고려사항이다.

여기서 행정규제기본법의 의미를 살펴본다.

행정규제는 입법행위가 아닌 행정청의 명령 규칙 예규 조례 지침 등을 말하는 것이고 국민의 권리의무에 직접적으로 변동을 가져오는 행정행위(행정처분)은 아니다. 따라서 주로 행정처분의 위법성 여부를 논의하는 일반적인 행정법상의 비례의 원칙 등 기본원칙과 일치한다고 말할 수는 없지만, 헌법상의 법치주의의 적용인 법치행정의 원칙상 행정규제 분야 역시 행정행위에 관하여 발달되어 온 행정법상의 비례의 원칙과 밀접한 관계가 있다.

행정규제기본법 제5조는 1항에서 국가나 지방자치단체는 국민의 자유와 창의를 존중하여야 하며 규제를 정하는 경우에도 그 본질적 내용을 침해하지 아니하도록 하여야 한다고 하였고,

2항에서 국가나 지방자치단체가 규제를 정할 때는 국민의 생명, 인권, 보건 및 환경 등의 보호와 식품 의약품의 안전을 위한 실효성이 있는 규제가 되도록 하여야 하다고 하고,

3항에서는 규제의 대상과 수단은 규제의 목적 실현에 필요한 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으로 객관성 투명성 및 공정성이 확보되도록 설정되어야 한다고 명시하였다.

즉 행정규제를 신설하거나 강화할 경우의 원칙으로써 행정법상의 비례의 원칙의 핵심인 최소한의 원칙, 실효성의 원칙을 내세운 것이다.

또 행정규제기본법 제7조 각 항목을 살펴보면,

1호 규제의 신설강화의 필요성은 헌법상 비례의 원칙으로 논해지는 목적의 정당성의 행정법적 표현이라고 볼 수 있을 것이다.

2호 규제목적의 실현가능성은 행정상 비례원칙의 적합성의 행정규제에 대한 적용이라고 볼 수 있다.

3호 대체수단의 존재여부 및 기존규제와의 중복여부는 행정상 비례원칙 중 최소한의 원칙의 규제면에서의 표현이락 볼 수 있다.

4호 규제를 받는 집단과 국민이 부담하여야 할 비용과 편익의 비교분석은 행정상 비례원칙의 상당성의 원칙이 규제상에 나타난 것이라 볼 수 있다.

5호 경쟁제한적 요소의 포함여부는 헌법과 행정법의 기본원칙인 평등의 원칙의 표현이라 볼 수 있다.

6호 규제내용의 객관성과 명료성은 헌법과 행정법의 기본원칙인 평등의 원칙, 행정법의 자기규제의 원칙, 행정법의 신뢰보호의 원칙 등의 표현이라고 볼 수 있다.

7호 규제의 신설 강화에 따른 행정기구 인력 및 예산의 소요는 경제성이 표현이고 행정상 최소한의 원칙(과잉금지)의 원칙의 규제면에서의 표현이라고 볼 수 있다.

8호 관련 민원사무의 구비서류 및 처리절차 등의 적정여부는 절차면에서의 평등원칙을 표현한 것이라고 보겠다.

그런데 행정규제법은 적용범위에 제한을 두고 있는데,

입법부, 사법부, 선거관리위원회, 감사원, 형사, 행형 및 보안업무 분야, 

국가정보원법, 병역법, 군사시설, 군사기밀 관련법, 조세관련법 등에 적용하지 아니한다고 되어 있다. (동법 3조)

이는 헌법상의 대원칙인 삼권분립의 원칙 및 행정 각 특별 분야의 전문성과 관행성을 존중한 뜻으로 볼 수 있겠다.

3. 행정법상의 기본원칙들과 비례의 원칙

행정법상의 기본원칙은 주로 행정행위의 위법성을 논의하면서 정립되어 오고 있는데, 행정행위가 아닌 행정규제의 신설 강화에 관하여 행정규제기본법에 일부 기본원칙으로 선언된 것 외에는 행정법이라고 하는 넓은 분야에  실체법과 절차법을 아우르는 통칙이 존재하지 아니한다고 볼 수 있고 그래서 행정법상의 기본원칙을 학설 판례상으로 정립하여 행정법상의 하나의 법원으로 하고 있는 것이다.

이러한 행정법의 일반원칙은 단순한 헌법상의 원리나 조리의 표현만은 아니고 각종 법규에 나타난 실정법적 근거와 함께 논의된다. 위에서도 언급하였지만 행정법의 기본원칙은 학설뿐 아니라 판례상으로 확고히 정립된 법원칙으로서 행정법 분야의 다툼을 판단함에 있어서 법원의 판단의 준거가 되는 법원(法源)이 된다. 따라서 이 원칙에 위반되는 행정행위는 당연히 위법하다. 행정법의 일반원칙에 위반되는 행정행위는 그 위법성의 정도에 따라 당연무효 또는 취소사유가 된다.

행정법의 일반원칙으로는 비례의 원칙 외에도 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 행정의 자기구속의 법리, 부당결부금지의 원칙 등이 정립되어 왔는데 그 중에서 가장 중요하고 자주 논의되고 있는 것은 행정법상의 비례의 원칙이다.

(앞에서 본 바와 같이 행정처분에 관한 일반 규정은 아니지만 행정규제기본법 5조와 7조에 예시된 항목들도 비례의 원칙에 관련된 것이 대부분임을 볼 수 있다)

행정상비례의 원칙은 법치행정주의의 발현이고, 논리적으로는 헌법상 비례의 원칙의 하위 개념으로 볼 수 있으나 개념의 성립 발전과정에서는 독일에서 경찰행정에서 처음 논의되어 발전되어 온 것이다.

오늘날은 헌법상의 하나의 기본원칙으로 정립된 헌법상 비례의 원칙과 행정법의 기본원칙인 비례의 원칙은 개념상 유사하고 헌법상의 비례의 원칙은 행정법상의 비례의 원칙의 상위 근거가 되는 것으로 보는 학자가 많다.

헌법상의 기본원칙인 비례의 원칙에서는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해성의 최소한의 원칙, 목적과 수단의 상당성(비례관계) 등 이 내용이 되는데 비하여, 행정상 비례의 원칙에서는 입법적인 행위가 아니라 주로 행정처분에 관하여 논의되므로 목적의 정당성은 당연한 전제로 보고 수단의 적합성, 침해의 최소한의 원칙, 목적과 수단의 상당성의 원칙이 그 내용으로 논해지고 있다.

(그러나 행정입법 즉 행정규제에 관한 기본원칙을 정한 행정규제기본법 7조에서는 규제의 필요성이라는 것을 첫 번째 요소로 내세우고 있음을 볼 수 있다. )

4. 행정법상 비례의 원칙의 실정법적 근거

오늘날 행정법상 비례의 원칙의 근거로 헌법상의 비례의 원칙을 들고 구체적으로는 헌법 37조2항을 들고 있는 것이 보통이나 행정처분에 관한 비례의 원칙에 관하여서는 연혁적으로는 별 관계가 없는 것이다.

가. 헌법 제37조 ②

 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’

나. 경찰관직무집행법 제1조 ②

 ‘ 이 법에 규정된 경찰관이 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.’

행정법상의 비례의 원칙은 1800년대부터 독일에서 경찰행정영역에서 처음 성립하여 행정의 전 영역으로  확대되었다고 한다.

다. 행정대집행법 제2조, 식품위생법 제79조, 행정소송법 제27조(재량처분의 취소), 제28조(사정판결) 등.

라. 행정규제기본법 제 5조, 제 7조

5. 행정법상 비례의 원칙의 적용범위

행정법상의 기본원칙인 비례의 원칙은 행정의 모든 분야에 있어서 이에 관한 세부적인 규정이나 규칙이 있건 없건 간에 적용될 수 있는 일반적인 원칙이다.

행정법상 비례의 원칙은 주로 기본권보장과 관련하여 논의되는데 기본권을 침해하는 영역에서 가장 논의의 실익이 뚜렷하기 때문이다.

그러나 논리적으로는 행정법상 비례의 원칙은 법치행정의 요청이고 기본권보장의 개념보다 더 넓은 개념이라고 할 수 있다.

행정법상 비례의 원칙의 적용의 구체적인 경우를 살펴보면, 침해적행정행위에서 재량권 남용여부, , 수익적행정행위의 취소나 철회제한의 기준, 행정강제사용의 한계, 행정지도의 한계, 급부행정에서 과잉급부금지원칙, 사정재결 및 사정판결의 기준, 행정소송에서의 소송경제이념 등에 널리 적용되는 일반적인 원칙으로 볼 수 있다. 

보통은 침해적 행정행위 및 수익적행정행위의 취소나 철회시에 많이 논의되지만, 급부행정행위에서도 논의되는 바, 예컨대 사회보장급여는 보충성의 원칙에 따라 중복 또는 과잉급여가 금지되고 만일 중복 보장 급여가 이루어지는 경우 (신뢰보호를 위한 특수한 예를 제외하고) 비례의 원칙에 위반되어 그러한 처분은 취소가 가능한 것이며, 또한 일반 사법상의 부당이득으로 반환청구가 가능하다고 볼 것인데 산업재해보상보험법 제84조는 이점을 명시하고 있다.

경찰법상으로 논의되는 경찰비례의 원칙은 행정법상의 비례의 원칙의 가장 오래된 원칙으로 오늘날은 경찰권발동의 조건, 경찰권발동의 정도 등으로 나누고 경찰권발동의 조건은 다시 예방조치의 경우와 진압조치의 경우로 나누고 예방조치의 경우, ‘도저히 묵과할 수 없는 장해 발생의 직접적 위험 또는 상당한 확실성이 있을 때에만’ 경찰권을 발동할 수 있는 것이고 진압조치의 경우에는 ‘공공질서의 유지를 위해 묵과할 수 없는 장해를 제거하기 위해서만’ 발동되는 것으로 해석하고 있고, 경찰권발동의 정도는 ‘장해 또는 장해위험의 제거를 위하여 불가피하게 요구되는 최소한도에 그쳐야 하며, 최소한의 경찰권의 발동이더라도 그 발동으로 인한 권리나 자유의 제한 정도가 장해 또는 장해위험의 제거라는 공익상의 필요를 양적으로 상회하여서는 아니 된다’ 는 것이다(김남진 행정법에서 인용)

도시계획등 소위 계획재량에 관하여 전적인 행정청의 재량으로 보는 경향이 있었으나 최근 계획재량에 관하여도 행정상 비례원칙 특히 이익형량비교개념을 적용하고 있다. (대판 1996. 11. 29. 선고, 96누8567)

행정법상 비례의 원칙은 주로 재량행위의 통제 법리이며, 기속행위의 경우에는 기속행위의 근거가 된 법령에 대한 비례성 통제(행정규제기본법 참조)를 통하여 간접적으로 행해진다.

대법원은 “일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다하더라도 이는 무효인 것이다라고 판시한 바 있다.

6. 비례의 원칙의 구체적 내용

학설 판례의 의하여 발전되어 온 행정법상 비례의 원칙은 오늘날 보통 3가지 원칙을 내용으로 하는 것으로 보고 있다. 

가. 적합성의 원칙

 행정기관이 취하는 조치 또는 수단은 그 목적을 달성하기에 적합하여야 한다는 원칙이다.

나. 필요성의 원칙

 행정행위는 목적달성을 위해 필요한 한도 이상으로 행해져서는 안되며, 행정목적 달성에 적합한 여러가지 수단 중에서 상대방에게 가장 덜 침익적인 수단을 선택해야 한다는 최소침해의 원칙이다.

다. 상당성의 원칙

 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그 조치로 인해 발생하는 이익보다 큰 경우에는 그 조치를 취해서는 안된다는 이익형량의 원칙이다. (좁은 의미의 비례의 원칙)

7. 판단의 순서와 위반효과

적합성과 필요성의 원칙은 원인과 결과의 인과관계의 문제이며 주로 경험적 사실의 문제이다.

따라서 적합성과 필요성의 원칙을 먼저 판단한 후 상당성(이익형량)에 대한 판단에 들어가게 되는 것이다.

이 중 어느 하나라도 위반하는 행정행위는 비례의 원칙에 위반하는 것이 된다.

행정법상 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 위법한 행정행위가 된다.

일반적으로 재량행위인 경우에 이를 그르친 경우에는 원칙적으로 부당한 행정행위가 되어 행정심판의 대상은 될 수 있으나(행정심판법 제1조) 행정소송의 대상이 되지 않는다고 할 것인바(행정소송법 제1조), 비례원칙에 위반한 경우에는 위법한 행위가 되어 행정소송의 대상이 된다.

8. 행정처분에 관한 비례의 원칙의 적용결과 그 원칙들이 행정입법에 흡수 반영되는 경향이 있다. (교통단속처리지침 중 음주운전단속규정 등 참조)

그렇더라도 법원은 행정청내부의 규칙은 일반국민에 대한 권리의무를 직접 규제하는 법규성을 가지지 아니한다고 보고 있으므로, 구체적인 행정처분의 위법성 심사에 있어서는 행정처분 자체는 물론 그 행정처분의 근거가 된 행정청 내부규정도 아울러 심사가 되는 것이다.

9. 구체적인 적용면의 고찰

행정법상 비례의 원칙은 법치주의와는 상호 충돌되는 면이 있다. 따라서 이를 인용함에 행정청이나 법원은 극히 신중한 태도를 취하고 있다.

예컨대 음주운전면허취소사건의 경우를 보더라도,

아무리 개인적인 경제적인 딱한 사정과 기타 정상참작사유가 많더라도 음주운전 단속의 공익상의 단속필요성이 현저한 이상, 행정처분 대상 위반수치에 해당하는 경우에 운전자의 운전당시의 혈중알콜농도, 음주운전 전력, 단순음주사건인지 인적물적사고유발사건인지 여부, 생계의 지장여부 등도 참작하려고는 하지만, 실제로는 위법성 참작사유 예컨대 운전회피가능성을 기대하기 어려운 긴급사정 여부, 알콜농도 측정상의 문제점 등이 나타나지 않는 이상, 운전자의 심각한 고통을 고려한 비례의 원칙을 적용하여 운전면허취소를 다시 취소하는 경우는 매우 드물다고 할 수 있다.

운전면허취소사건 중에서도 운전면허취소 자체가 사실상 영업자에 대한 영업취소에 해당할 정도의 무거운 결과를 가져오는 개인택시기사에 대한 운전면허취소사건에서도 행정심판 내지 행정소송에서의 구제율은 낮은 편이며 종전에는 오차범위 문제가 있었던 음주측정기의 개량으로 인한 영향도 있고 해서 음주운전면허취소사건의 경우 구제율은 더욱 낮아지고 있다. (대법원 98누5988사건, 대법원 91누2083사건 등 참조)

-비례의 원칙 위배에 해당한다는 판례들

‘단 1회 훈령에 위반하여 요정에 출입한 공무원에 대한 파면처분은 비례원칙을 위반하여 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이다.’(대판 1967. 5.2. 67누24)

‘주유소 양도인이 유사휘발유를 판매한 사실을 모르고 주유소를 양수한 석유판매업자에게 최장기인 6월의 사업정지처분을 한 것은 석유사업법에 의하여 실현하고자는 하는 공익목적의 달성보다는 양수인이 입게될 손실이 훨씬 커서 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다.’(대판 1992. 2.25. 91누 13106)

‘청소년유해매체물로 결정·고시된 만화인 사실을 모르고 있던 도서대여업자가 고시일로부터 8일 후에 청소년에게 그 만화를 대여한 것을 사유로 도서대여업자에게 한 7백만원의 과징금 부과 처분은 너무 가혹한 것으로 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.’(대판 2001. 7.27. 99두9490)

‘대리운전 금지 위반으로 1회 운행정지처분을 받은 사실을 모르고 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 전날 과음등의 이유로 2회 대리운전을 하게 된 데 대하여 자동차운송사업면허취소처분을 하였는데, 개인택시영업만으로 가족 생계를 유지하고 있는 사정 등을 참작하면 이것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이다.’(대판 1991.11.8, 91누4973)

-비례의 원칙에 위반하지 않은 것으로 본 판례들

‘대리운전을 이유로 2회에 걸쳐 운행정지처분이 내려진 사실을 알고 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 40일간 대가를 받고 타인에게 대리운전을 시켜 총 3회의 대리운전행위로 개인택시운송사업면허취소를 받은 것은 비록 가족생계의 이유가 있다하더라도 대리운전행위의 동기, 태양 및 그 기간등에 비추어 볼 때 이 건 취소처분은 재량권을 일탈한 위법이 없다.’(대판 1991.11.8, 91누100)

‘운전승용차로 서적을 판매하여 가족의 생계를 책임지는 자가 혈중알콜농도 0.182% 상태로 자신의 집 앞 6미터를 운행한 경우의 운전면허취소처분은 이미 한 차례 음주운전으로 적발되어 면허정지처분을 받은 적이 있음을 감안할 때 이 건 처분은 위법하지 않다.‘(대판 1996.9.6, 96누5995)

‘15년간 공무원으로 재직하면서 다른 징계를 받은 바 없고, 2회에 걸쳐 장관급 표장을 받은 것과 가정형편을 감안하더라도, 직무와 관련한 부탁을 받거나 때로는 스스로 사례를 요구하여 5차례에 걸쳐 합계 3백만원을 수수하였다면 이에 대한 해임처분은 징계권의 범위를 일탈한 것이 아니다.’(대판 1996.5.10. 96누2903)

부기)필자는 행정법학자가 아니다. 이 글은 변호사로서 행정법 실무를 하면서 익히 기본 개념을 요약한 것이다. 학문적인 엄밀성을 추구한다면 학자들의 논문과 저서를 참고하여야 할 것이다.