가사사건 기판력의 특징
가사소송사건과 가사비송사건의 기판력의 특징을 정리해본다.
1. 가사소송사건의 기판력의 주관적 범위에 관하여 특칙이 있다.
가. 가사소송법 제21조 (기판력의 주관적 범위에 관한 특칙)에 따르면
① 가류 또는 나류 가사소송사건의 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다.
② 제1항의 청구를 배척한 판결이 확정된 때에는 다른 제소권자는 사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대하여 정당한 사유가 있지 아니하는 한 다시 소를 제기할 수 없다.
따라서 가류 가사소송사건인 ① 혼인의 무효, ② 이혼의 무효, ③ 인지의 무효, ④ 친생자관계존부확인, ⑤ 입양의 무효, ⑥ 파양의 무효 사건과
나류 가사소송사건인 ① 사실상혼인관계존부확인, ② 혼인의 취소, ③ 이혼의 취소, ④ 재판상이혼, ⑤ 부의 결정, ⑥ 친생부인, ⑦ 인지의 취소, ⑧ 인지에 대한 이의, ⑨ 인지청구, ⑩ 입양의 취소, ⑪ 파양의 취소, ⑫ 재판상파양, ⑬ 친양자 입양의 취소, ⑭ 친양자의 파양 사건의 원고청구인용의 확정판결은 제3자에게도 효력이 있게 된다.
소송에는 그 구하는 법적효과에 따라 이행소송 확인소송 형성소송 등의 종류가 있는바, 위 나류 ②∼⑭ 가사소송은 형성소송으로써 그 확정판결에는 형성력에 의하여 당연히 대세적 효력이 인정될 것이나 위 나류 1호 사건과 가류 가사소송사건은 확인소송으로 보아야 하므로 대세적 효력을 인정할 여지가 없게 되는데 가사소송법 제21조는 가류 및 나류 가사소송사건 모두에 대하여 그 청구를 인용한 확정판결의 기판력을 제3자에게까지 확장한 것이다.
가사소송 가류 또는 나류 소송에서 기판력을 대세효로 확장한 근거는 무엇일까.
이는 가사소송법이 당사자적격의 개별적 규정[가사소송법 제23조, 제24조, 제27조, 제28조, 제31조]에 의하여 충실한 소송수행을 보장하고, 직권탐지, 직권조사에 의하여(가사소송법 제12조 단서, 제17조) 절차적으로 실체적 진실발견에 노력함으로써 소송에 관여하지 못한 제3자의 불이익을 사전에 방지함을 전제로 한다고 한다.
가사소송 가류 또는 나류의 가사사건의 청구기각판결에도 대세효가 있는지도 문제가 된다.
우리 가사소송법 제21조 제1항이 위에서 본 바와 같이 청구를 인용한 확정판결이라고 명시하고 있으므로 위 조문의 반대해석상 청구를 기각한 판결에는 원칙적으로 대세효가 부인된다 할 것이다.
그렇다고 하더라도 가사소송의 특성상 청구기각 판결에 대하여 재소 제한의 특칙을 두고 있는데, 가사소송법 제21조 제2항은 가류 및 나류 가사소송사건의 청구를 배척한 판결이 확정된 때에는 다른 제소권자는 사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대한 정당한 사유가 있지 아니한 다시 소를 제기할 수 없다고 규정하고 있다.
여기에서 제소권자가 전소에 참가할 수 없었음에 대한 정당한 사유가 없어 다시 소를 제기할 수 없다는 것의 의미에 관하여는 견해가 나뉜다. 즉, ① 다른 소송에서의 선결문제로 그 신분관계의 존부를 다투는 것까지 금지된다는 견해, ② 단순히 소송의 형태로 그 신분관계의 존부를 다투는 것만이 금지될 뿐 다른 소송에서의 선결문제로 확정된 판결과 다른 내용의 주장을 하는 것은 허용된다는 견해, ③ 확인소송의 대상인 사항에 관하여는 그 판결이 확정되더라도 다른 소송에서 그 확정판결의 내용과 다른 주장을 하고 입증을 하는 것이 가능하지만, 형성소송의 대상인 사항에 관하여는 다른 소송에서의 선결문제로 그 확정판결에 반하는 주장을 하는 것조차 허용되지 않는다는 견해가 있다(실무제요).
나. 가사소송사건 중 다류 소송사건
가사소송법 제21조의 반대해석으로서 다류 가사소송사건(가사사건 관련 손해배상청구와 원상회복청구)의 이행 판결에는 위 특칙의 적용이 없고 일반 민사소송의 기판력과 같고 대세적 효력은 인정되지 않는다 할 것이다. 이는 원래 다류 가사소송사건은 민사소송의 일종인데 편의상 가사소송에 편입한 것이기에 당연하다.
2. 가사소송에서의 기판력의 객관적범위
가사소송법의 기판력의 객관적범위에 관하여는 특칙은 존재하지 않으므로 민사소송법에 의하여야 할 것이나 역시 가사소송법에 특유한 여러 가지 문제가 있다.
가. 이혼소송에 관하여 살며보면, 대법원은 민법 840조의 5개의 이혼원인은 각각의 이혼사유마다 다른 별개의 소송물로 보고 있다.
(대법원 2000.9.5.선고 99므1886 판결, 대법원 1963.1.31.선고 62다812 판결 등. )
기판력의 객관적범위에 관련하여서는 특히 외국판결의 승인과 관련해서 문제가 될 수 있다.
대법원 93므1051,1068 판결은 한국에서 이혼판결이 기각된 후 미국에서 다시 이혼판결을 받아 국내에서 판결승인이 문제된 사안에서,
‘두 소송은 모두 동일 당사자 간의 1984.4.9.자 혼인신고에 의한 혼인의 해소라는 동일한 목적을 위한 것이고 비록 청구원인은 다소 다르지만 그 기본적 사실관계는 원고와 피고의 성장과정과 성격이 상이함으로 인한 갈등으로 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 점 및 1988.1.31. 이후 별거하고 있다는 점에서 동일한 사실에 기초하되 다만 우리 민법과 미국 네바다주법상의 각 이혼요건이 상이하기 때문에 법률적으로 이에 맞추어 청구원인을 다소 다르게 구성하였을 뿐이므로 위 외국판결(제2소송 판결)은 대한민국판결(제1소송 판결)의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다고 판단한 제2심(서울고등법원) 판결의 판단을 정당하다고 하였다.
미국의 주마다 이혼판결의 요건이 다른 바, 어느 주에서 이혼기각판결을 받은 후 다른 주에서 동일한 사실상의 내용으로 이혼판결을 받은 경우 그 이혼판결은 기왕의 기각판결을 한 주에서도 유효한가의 문제가 있을 수 있겠다. 그러나 미국의 각 주 가족법은 유책주의가 아니라 파탄주의 구조여서 기판력에 저촉되어 무효로 볼 경우는 거의 없을 것이다.
(위 인용 사안의 경우 한국의 유책주의 소송구조와 미국의 파탄주의소송구조의 차이에서 오는 결과라고 볼 수 있지만 그렇더라도 만약 미국에서 먼저 이혼판결을 받았다면, 이혼판결승인이 되었을 가능성도 있다할 것이다.)
이혼사유와 마찬가지로 민법이 정한 혼인취소사유도( 민법 제807조 내지 810조, 815조) 각 사유마다 별개의 소송물로 보아야 할 것이다.
또 이혼의 취소(사기 또는 강박, 민법 제838조), 인지의 취소(사기, 강박, 또는 중대한 착오, 민법 제861조), 입양의 취소( 민법 제884조에 규정된 사유), 파양의 취소(사기 또는 강박, 민법 제904조, 823조), 재판상 파양( 민법 제905조에 규정된 사유), 친양자 파양( 민법 제908조의5에 규정된 사유)의 경우에는 각 사유마다 별개의 소송물이 되는 것으로 보아야 할 것이다.
그러나 소의 성질상 구체적인 주장사유와 관계없이 1개의 소송물로 보아야 할 경우도 상당히 많이 보인다.
우선, 부의 결정, 친생부인, 인지에 대한 이의, 인지청구, 친양자 입양 취소는 소의 성질상 1개의 소송물로 보아야 할 것으로 생각된다.
또 가류 가사소송 예컨대 혼인무효소송과 나류 가사소송 중 확인소송인 사실상혼인관계존부확인소송 등은 확인의 대상이 된 현재의 신분관계 또는 과거의 신분관계 자체를 소송물로 보아야 할 것이다.
3. 가사소송 기판력의 시적범위와 사실관계의 연속적 특징
민사소송법에 따라 사실심의 변론종결시가 기판력의 표준시가 된다 할 것이다.
그런데 실무상으로 이혼소송에서 패소판결을 받은 후 어느 정도 시간이 경과하여 재차 이혼소송을 제기하는 경우가 현실에서 많이 나타나고 있는데 이 경우 변론과정에서 전소의 변론종결시까지 나타난 사정을 어느 정도 고려할 것인지 문제가 된다.
아래 판례에서 보는 바와 같이 논리적으로는 전소의 기판력을 부인할 수는 없다. 그렇지만 전소에서 이혼사유를 충족시키기에는 미달되었으나 같은 상황이 장기간에 걸치거나 변론종결시 이후의 새로운 사유가 그 이전의 사유에 더하여짐으로써 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 완성된다고 볼 경우가 있을 것이므로 법원은 이혼 소송 기각후 재 소송의 경우에 현실적으로는 전소 변론종결시 이전의 사정도 고려하지 않을 수 없는 것이다.
(그래서 현실적으로 파탄이 된 혼인내용에도 불구하고 유책배우자 내지 이혼사유의 부족 등의 사유로 이혼이 기각되어 이혼소송을 3회 이상 제기한 끝에 마침내 이혼판결을 받는 경우도 종종 일어나고 있고 이것이 이혼소송에서 우리도 파탄주의를 받아들이는 것이 옳다는 주장의 하나의 근거가 되고 있기도 하다. )
서울가정법원 2009.7.9.선고 2009드단6021 판결은
‘전소인 이혼소송에서 피고에 대한 공시송달로 원고의 청구가 인용된 후 피고가 원고를 상대로 제기한 이 사건 위자료청구소송(후소)에서 법원은 피고에게 귀책사유가 있다고 판단한 전소의 기판력에 저촉된다‘는 이유로 후소의 위자료청구를 기각하였다.
서울가정법원 2009.5.8.선고 2008르1201(본소), 2013(반소) 판결은
‘전소인 이혼 및 재산분할 소가 2005.9.6.에 제기된 후 조정위원회 조정으로 2006.1.20. 조정기일에 원고, 피고가 이혼하지 않고 원고는 청구를 포기하며 피고가 원고에게 특정부동산 소유권 등 재산을 이전하기로 하는 조정이 성립되었는데 원고가 2007.6.18. 다시 이 사건 이혼소송(후소)을 제기한 사건에서 피고의 기판력저촉 주장을 받아들여 기판력 표준시인 조정조서 작성일을 기준으로 그 이전의 사실을 이혼사유로 주장하는 부분은 전소의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 하여 배척하고, 원고 주장 사유 중 조정조서 작성일 이후의 사유만을 판단하였으며 그 이후의 사유만으로도 이혼사유에 해당한다’ 하여 이혼을 허용하였다
4. 가사비송사건심판에 대하여 기판력 인정문제
가. 가사비송사건심판의 형식적확정력의 문제
가사소송법 제34조는 가사비송절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용한다고 하고 있고 비송사건절차법 제1편 제19조 제1항은 법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다고 하고 제3항은 즉시항고로써 불복을 할 수 있는 재판은 이를 취소 또는 변경할 수 없다고 하고 있는 바,
위 규정의 해석상 라류 비송사건의 청구인용심판 중 즉시항고가 허용되지 아니하는 심판의 경우 그 심판을 한 가정법원이 그 심판이 위법 또는 부당하다고 인정하여 스스로 이를 취소 또는 변경할 수 있을 것인가?
판례 통설에 의하면 가사비송심판은 위 규정에 불구하고 원칙적으로 모두 형식적확정력이 있다고 본다. (법원실무제요)
가사사건의 안정성의 요청상 형식적확정력을 인정하여야 할 것이다.
다만 가사비송사건의 여러가지 경우에 법 자체에서 법원이 심판을 취소, 변경할 수 있는 것으로 정하고 있다.
예컨대, 가정법원이 부재자재산관리인을 선임한 때에는 언제든지 이를 개임할 수 있고( 가사소송규칙 제42조 제1항), 제3자가 미성년자 등에게 무상으로 수여한 재산 또는 상속재산의 관리를 위하여 선임한 관리인에 대하여도 같다(위 규칙 제69조, 78조). 부재자재산관리에 관한 처분은 사건 본인 스스로 재산을 관리하게 되거나 사망이 분명하게 되거나 실종선고가 있는 때에는 사건본인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 처분을 취소한다( 규칙 제50조). 후견인이 대리권의 범위 변경, 후견인의 변경, 친권행사자의 변경, 양육처분의 취소, 부양관계의 변경·취소 등 민법에 심판의 취소, 변경이 규정되어 있는 경우도 있다.
나. 가사비송사건심판의 기판력
판례 통설은 비송사건은 가정법원이 후견적 입장에서 합목적적으로 판단을 내리는 것임을 근거로 하여 가사비송사건의 심판에 대하여는 형식적확정력만 인정하고 기판력을 부정한다.
그렇다면, 심판확정 내지 고지 후 동일사실관계에 관하여 같은 청구를 한 경우 어떻게 처리할 것인가에 대하여 청구의 이익이 없다는 이유로 부적법각하하여야 한다는 설과 본안에서 재청구이유 없다는 기각판결을 하여야 한다는 설이 있다.
다. 추가재산분할청구의 문제
재산분할사건에서 전심에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산의 경우 추가 재산분할청구를 할 수 있다고 할 것이다.
서울가정법원 2005드9944 판결에서는 미국에서 이혼 및 재산분할판결을 받은 후 국내에서 위자료청구와 아울러 위 재판에서 포함되지 않았던 국내재산에 관한 추가재산분할을 청구한 사건에서,
‘피고가 미국에서 원고를 상대로 제기한 이혼 소송에서 재산분할과 관련하여 판결이 내려졌으므로 별도로 원고가 재산분할을 청구하는 것은 위 판결의 기판력에 저촉된다는 취지로 주장하므로 살피건대, 재산분할재판에서 할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있는 것인바
앞서 인정한 바에 의하면, 피고가 미국에서 원고를 상대로 제기한 이혼소송에서 미국 법원은 미국에 있는 부동산과 자동차, 기타 각자 명의의 예금 등에 대하여만 재산분할을 명하였을 뿐, 국내에 있는 부동산과 피고가 2005. 8. 3.경 원고와 피고 공동명의의 계좌에서 인출하여 제3자 명의로 은닉한 예금에 대하여는 재산분할을 명한바 없으므로 원고가 위와 같이 국내재산과 피고가 은닉한 예금에 대하여 재산분할 청구를 하였다고 하여 위 미국 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없어 피고의 위 주장은 이유없다.‘
고 판시하고 위자료지급과 추가재산분할을 인정하였다. (대법원 2000므582판결참조)
4. 가사조정과 기판력문제
가사소송법 제59조 제1항은 ‘조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다’, 제2항은 ‘조정 또는 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다’고 하고 있고 민사소송법 제220조에 의하여 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의해서만 효력을 다툴 수 있고 그 효력을 다투기 위하여 기일지정신청을 함은 허용되지 않는다.
가사조정에서 문제될 수 있는 특이한 부분은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항이라는 부분이다.
가사소송법 50조1호에 의하여 조정전치주의의 적용이 배제되는 가사소송법 가류 가사사건은 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항임이 명백하다.
대법원도 가사소송법 가류 가사사건은 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로 이에 관하여 조정이나 재판상화해가 성립되더라도 효력이 있을 수 없다고 판시하였다. ( 대법원 2007.7.26.선고 2006므2757, 2764 판결, 대법원 1999.10.8.선고 98므1698 판결 등)
그런데 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항은 가사소송법 가류에 한정되는 것은 아니다.
대법원은 가사소송법 나류 6호의 친생부인의 조정이 성립되었다고 하여도, 이는 본인이 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이라 할 것이므로, 친생부인의 효력이 발생되지 않는다고 판시하였다(대법원 1968.2.27.선고 67므34 제1부 판결)
또 서울가정법원 2004.4.30.선고 2003드단66106 판결은 가사소송법 2조 나류 9호 인지청구 사건에 관련하여,
‘전소인 인지 등 청구사건에서 원고와 원고의 모친인 소외인이 피고를 상대로 인지청구와 양육비청구를 하였는데 1986.3.25. 피고가 소외인에게 600만 원을 지급하고 원고의 인지청구와 소외인의 나머지 양육비청구는 포기하기로 재판상화해가 이루어졌던바, 다시 원고가 2003년에 피고를 상대로 인지를 청구한 이 사건에서 전소의 기판력에 저촉된다는 피고 주장에 대하여 인지청구권은 일신전속적 권리로서 포기할 수 없고 포기했다 하더라도 효력이 발생할 수 없으므로 인지청구권을 포기하기로 재판상화해가 이루어졌어도 효력이 없고 기판력이 생길 여지가 없다’ 고 판단하여 원고청구를 인용하였다.
그런데 가사소송법 50조1호에 의하 가사소송법 2조 나류 사건은 조정전치주의가 적용되는데, 그 중 제5호 아버지의 결정, 제6호 친생부인, 제7호 인지의 취소, 제8호 인지에 대한 이의, 제9호 인지청구 등에 관하여 조정전치주의를 적용하는 것은 의문이라 할 것이며 이 부분은 가사소송법 2조가류에 편입하든가 하는 등의 개정이 필요하다고 생각된다. 왜냐하면 혈연관계 등은 현재 유전자검사방법의 발달로 아주 용이하게 판단할 수 있는데 조정을 할 이유도 거의 없고 조정을 해도 기판력도 생기지 않는다는 것이다.
또한 대법원은 당사자 일방이 화해조서나 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 할 것인데, 원고가 조정조서에 대하여 불복하면서 ‘이의신청서’라는 제목의 서면을 제출하면서 그 서면에 기재한 불복사유가 이 사건 조정 자체가 성립된 바 없는데도 마치 조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 조정조서는 무효라는 취지이므로 그 서면은 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 한 기일지정신청으로 보아 처리하는 것이 상당하다고 하였다( 대법원 2001.3.9.선고 2000다58668 판결).
5. 가사비송사건에 대한 조정
라류 가사비송사건은 상대방의 존재가 전제되어 있지 아니하고 가정법원의 후견적 감독작용이 요구되는 것들이므로 당사자 사이의 타협과 화해를 속성으로 하는 조정의 대상으로 될 수 없다. 따라서 라류가사비송사건에 대하여 조정이 성립되더라도 당연무효가 된다고 생각된다.
마류 가사비송사건은 가사소송법 50조 조정전치주의 적용 대상으로 명시되어 있어 가사조정의 대상이 되는바 그 조정조서의 효력은 가사소송법 제59조, 민사소송법 제220조의 적용을 받으므로 재판상화해와 같은 효력이 있다고 해석하게 될 것이나,
가사비송심판에 기판력이 인정되지 않는 이상 가사비송사건에 대한 조정에 대하여는 기판력을 부정하고 심판과 같은 효력을 인정하여야 할 것으로 생각된다.
6. 가사사건과 외국판결의 승인
외국판결의 승인에 관하여는 민사소송법 217조 및 217조의 2가 정하는 효력요건을 갖추어야 승인을 얻을 수 있을 것이다.
(참고로 민사소송법 217조 및 217조의 2는 최근 미국에서 벌어진 코롱 대 뒤퐁의 특허권침해사건의 여파로 미국법원의 거액 징벌적 배상판결이 한국에서 그대로 적용될 수 없도록 할 목적으로 2014년에 개정한 것이다)
대법원 85므71판결에 의하면,
섭외이혼사건에 있어서 이혼판결을 한 외국법원에 재판관할권이 있다고 하기 위하여는 그 이혼청구의 상대방이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방의 주소가 그 나라에 있을 것을 요건으로 한다고 하는 이른바, 피고 주소지주의에 따름이 상당하다고 보아야 할 것이다’고 하면서 피청구인이 미합중국 캘리포니아주 로스앤젤레스군 고등법원에서 청구인을 상대로 하여 이 사건 이혼판결을 받을 당시 이혼청구를 한 피청구인은 캘리포니아에 주소를 두고 있었지만, 그 상대방인 청구인은 우리나라에 주소가 있었고, 당시 청구인이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있었다거나 피청구인의 이혼청구에 적극적으로 응소하였다고 볼 자료가 없으므로, 위 법원에서는 위 이혼청구사건에 관하여 재판관할권이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 법원의 위 이혼판결은 민사소송법 제203조 제1호의 요건이 결여되어 우리나라에서는 그 효력이 없다고 판단하였다.
서울가정법원 2009.2.11.선고 2006드합10585 판결에서는
‘이 사건의 피고는 2006.7.21. 미국 워싱턴주 피어스카운티 상급법원에 원고를 상대로 이혼을 청구하여 2007.6.6. 이혼 및 미국 내 재산분할의 판결을 선고받았다. 법원은 원고의 이 사건 이혼청구에 대하여 외국법원의 이혼판결은 형성판결로서 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하면 그 자체로 법률관계가 창설·변경·소멸되는 형성의 효력이 발생하는 것 주109) 이므로 미국의 이혼판결로 혼인관계가 해소되어 원고의 이혼청구는 원고적격이 없거나 소의 이익이 없어 부적법하다 하여 각하하고 원고의 위자료 청구에 대하여는 미국판결의 기판력이 미치지 않는다’ 고 판단하고 혼인파탄의 주된 책임이 피고에게 있다고 보아 위자료 2000만원을 인용하였다.
(이 글은 필자가 저작권을 보유하지만, 김선혜교수의 가사사건 기판력의 특칙이라는 글에서 많은 도움을 받았음을 밝힙니다. )
판례_2006스3-기여분과 특별수익등.pdf