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1. 시효는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속되는 경우에 이 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 묻지 않고 거기에 법률효과(권리소멸->소멸시효, 권리발생->취득시효)를 부여하는 제도라고 설명되고,

제척기간은 어떤 권리에 대해 그 권리의 존속기간이 예정되어 있어서 그 동안에 행사하지 않으면 그 기간의 경과로 인하여 권리를 소멸시키는 것으로서 의무자 입장에서 보면 권리자가 권리를 행사할지 말지 오랜기간 동안 그 처분이 있기를 기다려야 한다는 점에서 불안정하다고 볼 것이기에  법률관계를 일정한 기간 내에 조속히 확정시키려는 것으로서 원래 그 본질은 다르다고 할 수 있습니다.

제척기간은 아직 발생하지 아니한 권리를 구체화하는 권리라고 정의할 수 있고,

소멸시효는 이미 존재하는 권리가 일정기간이 지나면 반대 이익자의 항변에 의하여 권리가 소멸하는 것을 말합니다. 

그런데 구체적인 경우에 권리행사기간이 정해져 있다는 점에서 소멸시효와 제척기간은 기본적으로 비슷하고 때로는 구별이 어려울 수도 있습니다.

권리의 종류에 관하여 형성권행사기간은 제척기간이고 소유권 등 물권에 관하여는 소멸시효가 적용됨이 당연하지만,

청구권 등에 관하여 정하여진 행사기간이 제척기간인지 소멸시효기간인지는 구분이 쉽지 않습니다.  때로는 동일한 조항을 제척기간으로 보는 사람도 있고 시효기간으로 보는 사람도 있습니다. 그러나 일반적인 구분기준을 들자면 다음과 같습니다.

2. 조문의 규정

소멸시효나 제척기간은 법조문에서 정하고 있는 것이 보통인데 만약 법조문에서 기한을 언급하면서 소멸시효로 명시되지 않은 경우에는 일반적으로 제척기간으로 해석된다고 보고 있습니다.

법률에 제척기간이 명시된 경우의 예를 들면, 교통유발부담금(도시교통정비촉진법 제23조 제1항)고 규정되어 있다. 감사원법상의 이해관계인의 심사청구 제척기간(감사원법 제44조), 관세부과의 제척기간(관세법 제21조), 상표등록 무효심판 및 취소심판 등의 제척기간(상표법 제76조), 신탁위반 처분행위에 대한 취소권의 제척기간(신탁법 제54조), 우편요금 등의 제척기간(우편법 제23조), 지방세 부과의 제척기간(지방세법 제30조 제4항), 행정심판·행정소송의 제기기간(행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조), 국세부과의 제척기간(국세기본법 제26조 제2항) 등이 있고,

제척기간이라고 명시되지 않은 경우로는 민법의 점유보호청구권(제204~제206조), 매수인의 담보책임청구권(제573조), 매도인의 하자담보책임(제582조), 혼인의 취소권(제819~제825조), 입양의 취소권(제889~제897조) 등 매우 경우가 많습니다.

예컨대 이혼시의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년 내에 행사하지 않으면 소멸한다고 규정되어 있는데 (민법제839조의 2 제3항 참조) 위 2년의 기간은 일반 소멸시효기간이 아니고, 제척기간이라고 해석하고 있습니다.

이에 비하여 이혼시의 위자료청구권은 민법 766조에 의하여 소멸시효로 정해져 있는 것입니다.

( 효력의 차이에 관하여 후술하지만, 위자료청구권의 경우 가압류 등의 조치를 취하면 그로부터 새로이 3년의 소멸시효기간이 진행되지만, 제척기간에 걸리는 재산분할청구권의 경우 가압류 등의 조치를 취하였더라도 가압류 등과 무관하게 이혼한 날로부터 2년이 지나면 더 이상 권리를 행사할 수 없게 됩니다. )

3. 효력의 차이

(1) 소급효

소멸시효가 완성되면 기산일에 소급하여 효력이 있으나(민법 제167조), 제척기간은 권리존속기간이므로 기간이 만료한 때부터 비소급적으로 소멸하게 됩니다.

(2) 중단 정지 등의 유무

소멸시효의 중단에 관하여는 민법 168조 내지 178조까지 규정이 있습니다. 청구, 압류, 가압류, 승인 등으로 소멸시효는 중단되는데(168조), 청구란 재판상의 청구를 말하며 재판 외의 청구인 최고는 6개월내에 재판상의 청구 기타 시효중단조치를 취해야 최고시점에서 중단사유가 됩니다(170조).

제척기간에 관하여는 중단이라는 것이 없고 (대법원 2003.1.10 선고 2000다26425 판결) 제척기간 내에 권리를 행사하여야 하는데 특별한 규정이 없을 경우 제척기간은 반드시 소송상으로 권리를 행사하여야 하는 출소기간은 아니라는 것이 통설이나, 해석상 출소기간으로 보아야 할 경우도 있습니다. 예컨대 판례는 민법 204조 205조의 점유물반환청구나 점유방해제거청구의 경우는 출소기간이라 보고 있습니다.

조금 특수한 경우지만 상법 제814조1항의 운송인의 책임은 조문 자체에서 운송물 인도일로부터 1년내에 재판상의 청구를 하여야 한다는 제척기간이 정해져 있는데, 판례는 이 경우 재판상의 청구에는 가압류도 포함된다고 해석한 바 있습니다. (서울고등법원 2012.4.3 선고 2011나37553)

소멸시효정지는 제한능력자의 경우의 특칙(민법제 179조 및 180조1항), 혼인관계종료시 부부사이의 권리에 관한 특칙(180조2항), 상속재산에 관한 특칙(181조), 등이 있고, 민법 제 182조에는 천재 기타 사변의 경우 그 사유가 종료한 때로부터 1개월 내에는 시효가 완성하지 아니한다는 특칙이 있습니다.  천재지변의 경우에는 제척기간도 정지된다고 보아야 한다는 학설이 있고 판례가 아직 받아들이지 않고 있지만 일리 있다고 생각됩니다.  

(3) 변론주의 적용

소멸시효가 완성된 경우에는 변론주의의 결과 시효이익을 받을 당사자가 소송에서 공격 방어 방법으로 주장하지 않으면 법원이 이를 직권 고려할 수 없습니다.

(대법원 1979.2.13. 선고 78다2157 판결)

그러나 제척기간의 경우에는 당사자가 주장하지 않더라도 법원은 직권으로 당연히 고려해야 합니다. (대법원 1999.4.9. 선고 98다469945 판결)

(4) 소멸시효에는 시효완성 후 시효이익의 포기가 가능하고(민법 제184조 제1항), 법률행위에 의하여 소멸시효 기간을 단축 또는 경감이 가능하나(민법 제184조 제2항) 제척기간에는 이러한 것은 인정되지 않는 것입니다.

4. 소멸시효와 제척기간의 관계

청구권에 관하여 법률로 정한 행사기간은 원칙적으로 소멸시효기간이거나 제척기간 둘 중의 하나에 해당합니다.  따라서 법률에 어느 청구권에 관하여 제척 기간이 붙어 있는 경우에, 그 권리는 제척기간의 적용을 받을 뿐이며 소멸시효가 아울러 적용된다고 할 수는 없다는 것입니다. 그 반대의 경우도 마찬가지입니다.

어느 청구권에 관하여 법정제척기간이 붙어 있는데 그 기간 내에 권리자의 권리행사 또는 의무자의 승인이 있게 되면, 그 청구권은 보전되고 당초의 제척기간은 사명을 다하고 소멸한다고 할 것입니다. 다만 그 청구권은 이제 영구적으로 보전되는 것이 아니라 그것이 보전된 시점부터 일반소멸시효의 적용을 받게 된다고 보아야 합니다.

제척기간 해당여부는 직권판단사항이므로 법정제척기간이 붙은 청구권에 대하여 당사자가 착오나 부지로 소멸시효를 원용하더라도, 법원은  직권으로 그 제척기간이 도과하였는지를 검토하여야 할 입니다. 반대로 소멸시효인데도 제척기간 주장을 할 경우에는 소멸시효의 원용이 있다고 보아야 할 것입니다. 

채무자는 소멸시효 도과의 의심이 있으면 먼저 전문가의 상담을 받도록 하여야 하겠습니다. 소멸시효가 적용되어 소멸시효를 원용하면 권리 소멸을 주장할 수 있는 채무자가 법의 무지로 또는 채권자의 속임수에 넘어가서 시효의 이익을 상실하는 경우가 실제로 상당히 많이 일어납니다. 오래된 금융기관의 연체 대출금채권이 금융기관 간에 전전 양수되어 청구되는 경우에 그런 일이 많이 일어납니다. 

-신종현변호사

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