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알콜농도상승기의 음주운전처벌문제

1. 혈중음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 즉 음주 후 90분이 경과하기 전에 운전한 경우에는 음주측정의 시간차이가 있는 경우 위드마크 공식을 적용할 수 없다. 이러한 경우 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 연구나 조사가 행해진 적이 없고, 그에 관한 자료도 없으므로, 사후에 측정된 혈중알코올농도가 있다고 한들 이를 기준으로 운전시점의 혈중알코올농도를 판단할 방법이 없는 것이 현실이다. 그렇다고 해서 음주운전자의 처벌을 포기할 수는 없다. 단속할 공익상 필요성이 크기 때문이다.

위드마크 등 인체생리학자들의 연구논문들을 보면 실험참가자의 공복 상태에 일정시간에 일정량의 알코올을 투여한 후 경과시간 변화에 따른 혈중알콜농도를 측정하여 작성한 그래프는 알콜농도 최고치까지 대개 시간에 비례상승하는 일직선을 나타내고 있음을 볼 수 있다.

그러나 실제 음주에 있어서는 시간 차이를 두고 음주를 하게 되며 마신 술은 복용과 동시에 또한 체내 분해가 진행되는 것이므로 신체 안에서 혈중 흡수와 분해가 동시에 이루어지게 되어 음주를 마친 후 단시간이라고 하여 반드시 혈중알콜농도상승기라고 단정할 수 없다는 것이다.

 (실제로 알콜농도상승기에서의 음주운전은 구강내알코올잔류문제, 입헹구기절차문제, 측정기기의 오차문제가 많이 대두되지만 이러한 문제는 없는 것을 전제로 음주운전시각과 음주측정시점에 시간 차이가 있는 경우의 문제를 논하기로 한다)

2. 판례의 해결 사례

혈중알콜농도상승기의 음주운전처벌을 위한 혈중알콜농도판정에 관하여는 일반적으로

가. 음주시간과 운전시간의 간격

나. 운전시점과 호흡측정 내지 혈액측정의 시간간격

다. 단속 내지 측정 당시의 운전자의 상태, 교통사고 등 유발상황

라. 알콜농도하강기 이후의 측정수치에 기한 위드마크공식에 의한 알콜최고수치도달시점과 그 수치등을 참고

하는 등으로 결정할 수밖에 없을 것인 바,

판례에 따라서는 알콜농도상승기의 운전임을 전제로 혈중알콜농도가 최고치에 이를 때까지 시간에 정비례 상승한다는 가정하에 음주운전당시의 혈중알콜농도를 산출하여 위반여부를 판단하기도 하나 다른 각도에서 접근하여 판단하기 어려울 경우의 보조적인 방법으로 보아야 할 것이고 일반적인 경험칙으로 삼을 수는 없는 것이다.

가. 정비례 가정을 적용한 판례 소개

서울고법 2015누27132판결

‘그런데 위 최고치에 도달할 때까지 원고의 혈중알코올농도가 어떤 비율로 증가하는지는 과학적으로 알려진 바 없으므로 위 최고치에 도달하기 30분 전인 이 사건 사고시각에 원고의 혈중알코올농도가 자동차운전면허취소 기준인 0.1%를 넘는다고 단정할 아무런 근거가 없고, 만일 시간에 따라 일정한 비율로 증가하는 경우를 가정하더라도 사고 당시의 원고의 혈중알코올농도는 약 0.090%(= 0.136 × 60/90)가 되어 운전면허취소처분 기준에 미달하게 된다(혈중알코올농도가 21:20경에 최고치에 이르게 되는 경우라면 사고시각의 혈중알코올농도는 더욱 낮은 수치가 될 것이다).

대법원 2006두15035판결(위 서울고법 2015누27132판결의 상고심)

최종 음주 후 90분이 경과한 다음 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 계산할 경우, 원고의 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점은 원고의 최종 음주시각인 위 같은 날 19:50경으로부터 90분이 경과한 위 같은 날 21:20경이라고 할 것이고 원고의 위 운전시점은 그로부터 70분 전이어서 혈중알코올농도가 상승하는 상황에 있었다고 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 기준으로 삼은 원고의 위 혈중알코올농도 0.126%는 원고의 위 운전시점으로부터 195분이 경과한 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 역추산한 것이고, 더구나 원고의 위 운전시점의 혈중알코올농도를 역추산한 것도 아니어서 이 사건 처분의 기준이 될 수 없고, 달리 원고가 위 운전시점에 혈중알코올농도 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 부적법하여 취소를 면할 수 없다.

(원심에서 보조적으로 판단한 혈중알콜농도상승기의 알콜농도 정비례 증가 가정에 대하여는 언급이 없다)

전주지방법원 2009. 9. 3. 선고 2009노556 판결(확정)

2009. 2. 28. 20:50 최종음주, 21:10 운전, 21:43 호흡측정결과 0.183%으로 나온 사건에서 운전자가 마신 술의 대부분을 최종음주시각 직전에 마셨다고 보면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각은 22:20이고 운전시점의 혈중알코올농도는 0.183%보다는 낮았을 가능성이 있으나, 최종음주시각으로부터 혈중알코올농도가 등가적으로 상승하였다고 가정하면 운전시점의 혈중알코올농도는 약 0.069%(= 0.183 ￗ 20/53) 정도로 예상되는 점 등에 비추어, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었던 사실이 인정된다고 판시.

나. 알콜콜농도상승기의 혈중알콜농도판단 대한 일반적인 기준을 제시하고 있는 판결 ( 2013도 6285판결, 서울고법 2015누47906판결, )

대법원 2013도6285

운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

주위적공소사실: 피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.201%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호(혈중알코올농도가 0.2% 이상인 경우)이다.

피고인의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지를 확정하기 어려운 때인 것으로 보이고 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 위 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

예비적공소사실:피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.08%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호(혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우)이다.

우선 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 그 측정된 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있다.

제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 호흡측정 당시의 피고인의 상태에 대해서 ‘언행은 더듬거림, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 약간 붉음’이라고 기재되어 있고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 당시 피고인이 단속된 이유는 피고인이 운전 중 택시와 시비가 되어 정차하여 서로 이야기를 하게 되었는데 택시기사가 술냄새를 맡고 경찰에 신고하였기 때문임을 알 수 있다. 즉 당시 피고인은 외관상으로도 상당히 취해 있었던 것으로 보인다.

비록 앞서 본 ‘음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 음주 종료 시부터 46분이 경과한 위 호흡측정 당시 및 58분이 경과한 혈액측정 당시에도 여전히 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하지만, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2012. 7. 7. 23:30경부터 2시간 이상에 걸쳐 국수, 제육볶음 등의 안주와 함께 술을 마셨다는 것이므로 반드시 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보인다.

위 호흡측정으로부터 불과 12분만에 피고인의 요구에 따라 혈액측정이 있었고 그 수치가 0.201%로 측정되었는데, 앞서 본 바와 같이 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분해 보인다.

2015누47906(서울고법)

‘만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그 때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 음주운전 단속기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 음주운전 단속기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전 자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조).

원고의 경우 운전을 종료한 시점부터 약 6분만에 이 사건 음주측정이 이루어지긴 하였으나 그 측정된 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치인 0.050%에 불과하므로, 당시가 앞서 본 바와 같이 혈중알코올농도의 상승기였던 사정과 호흡측정기 자체의 오차범위까지 감안한다면(원고의 혈중알코올농도 측정결과는 정확히 음주운전 단속기준인 0.050%였는바, 음주측정기의 오차 허용범위를 고려하여 측정된 혈중알코올농도보다 5% 낮게 음주측정기의 측정값이 표시되도록 보정하였음을 감안하더라도, 단속기준치 초과 여부를 판단할 때에 있어서는 측정치 자체의 오차 범위에 대한 고려를 배제할 수는 없다), 이 사건 음주측정 시점보다 이전인 원고의 운전 종료 시점의 실제 혈중알코올농도 수치는 위 0.050%보다 낮을 가능성을 배제할 수 없다.이 사건 단속 당시 원고의 혈색은 약간 붉고 보행 또한 약간 비틀거렸던 것으로 보이나 원고의 언행상태는 양호하였던 것으로 보인다‘

3. 이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다.

음주운전의 알콜농도판정은 기술적인 한계로 인하여 판례 역시 명쾌한 기준을 제시하지는 못하여 경우에 따라 모순된 판례들이 나오고 있는데 특히 알콜농도상승기의 음주측정에 관하여는 위에서 제시한 판례와 같은 노력에도 불구하고 아직은 구체적이고 일관된 기준을 정립하지 못하고 있음이 두드러진다.

실제 음주량과 음주방식에 대한 자료가 사실대로 현출되는 경우는 사실상 특수한 경우 외에는 거의 존재하지 아니하는 것이고, 현실적으로 음주운전자의 진술자료에 의존하여야 하는 문제와 과학적 경험칙 도출문제를 조화시키기 어렵다.

필자의 생각으로는 위 두 문제를 혼동하지 않는 이론적 실무적 체계의 확립이 필요하다고 본다. 아직 이 부분에 대한 경험칙은 정립되지 않았지만 인체생리학의 연구논문들은 많으며 일정시점에 일정량의 알콜을 투입한 경우 혈중알콜농도최고지점까지 일직선으로 상승하는 것이 대부분의 연구결과가 일치한다.

따라서 모든 사건에서 음주량과 음주방식을 적극적으로 소명하도록 하고 그에 대한 신빙성 있는 자료가 있으면 수직상승방정식을 원용 못할 바도 아니라고 보며,

당사자가 음주량과 음주방식에 대하여 충분한 소명을 못할 경우에는 그렇다고 하여 일부 판례처럼 카드결제시각 내지 음주종료시각에 일시에 음주를 한 것을 전제로 측정하게 되면 음주단속의 행정목적을 거의 달성하지 못하게 될 것이므로

그런 경우(현실적으로 대부분의 경우) 음주측정시간이 음주운전시간과 큰 차이가 없을 때는 일정한 오차범위 내에서 시간문제를 무시할 수 있다는 기준을 정립할 필요가 있을 듯 하다.

이것은 사실상 과학적 문제라기보다 규범의 문제이므로 형사사건에서 양형기준을 정하듯이 어느 정도 유형화할 필요가 있다고 본다.

신종현 변호사

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사립학교 교직원의 행정법상 지위와 호봉이의방법

1. 사립학교 교사와 일반직원의 지위의 차이

사립학교 교사는 사립학교법, 교육공무원법, 공무원보수규정, 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 등 관련 법규에 의하여 교육공무원인 국공립학교교권과 어느 정도 유사한 지위에 있고 교육부장관의 간접적 감독을 받게 되나,

사립학교 일반직원은 교사와 당연히 같은 법적 지위에 있는 것은 아니다.

사립학교법의 규정은 대부분 교사의 임면 신분보장 등에 관한 규정이고 일반직원에 관한 규정은 사립학교법 70조의 2, 3 밖에 없는데 그 임명은 학교법인의 정관규정에 의하고 단 퇴직에 관련하여서는 교원에게 적용되는 교육공무원법상의 당연퇴직규정(형벌등의 경우)이 일반직원에게도 적용된다는 내용이다.

그리하여 사립학교마다 가지고 있는 법인정관에는 사립학교 일반직원의 신분에 대한 규정이 있고 대개는 일반직원의 임명과 대우관계는 교원에 준하는 것으로 규정되어 있다.

결국 일반직원의 경우에도 공무원보수규정 별표22 교육공무원등의 경력환산율표 그리고 "교육공무원호봉획정시 경력환산율료의 적용등에 관한 예규" 별표 1 교육공무원등의 경력환산율표의 규정을 간접적으로 원용하게 되겠으나, 동 규정들은 어디까지나 교사의 경우의 경력환산규정이기 때문에(1호봉부터 45호봉까지) 일반직원의 경우 임용권자가 동 규정들의 취지를 참작하여 결정할 수 있다고 보아야 할 것이다.

즉 교원의 경우와 달리 일반직원의 경우 호봉책정 등에 관하여 교육부장관이 관여할 수 있다는 법적근거가 없고 임용권자의 재량권 범위내에서의 결정을 감독관청에서 변경할 권한이 있다고 볼 아무런 근거도 없다는 것이다.

판례) 사립학교 사무직원의 임면, 보수, 복무 및 신분보장에 관하여는 사립학교법 제70조의2 제1항에서 학교법인의 정관으로 정하도록 하였을 뿐이고 그 내용을 규정한 바가 없으며 그 근무관계는 본질적으로 사법상의 고용계약관계라고 할 것이므로 원칙적으로 근로기준법의 적용을 받고 다만, 사립학교 사무직원의 보수, 복무 등 근로조건에 관한 사항 중 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되면서 그 명칭이 '사립학교교직원연금법'으로 변경되었음)에서 정하고 있는 퇴직시의 급여 등에 관한 사항에 대하여만 근로기준법의 적용이 배제된다. (2002다51555판결)

2. 사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 교육비지원을 받는데서 생기는 문제

사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금 기타 지원(교육비특별회계)를 받는 경우에 학교의 업무와 회계에 관하여 보고를 받고 예산에 관련하여 필요한 조치를 권고도 할 수 있는 바, (사립학교법 43조)

이에 따라 사립학교 교직원의 인건비에 관하여 교육부에서 관여할 권한이 생기는 것이 된다. 일반적으로 이 경우 교육부에서는 사립학교 일반직원에 대하여 교사의 호봉과 동일한 호봉책정방침을 적용하도록 시달하고 있다. 그러나 사립학교 교직원에 대하여 당연히 지방공무원에 준하여 취급하여야 한다는 의미는 전혀 아니다.

3. 교육부의 위와 같은 관여는 교육비 지원에 따라 ‘예산에 관련하여 필요한 조치‘의 일환으로 행해지는 권고일 뿐이고, 행정처분이 아니라 행정지도에 해당하는 것으로 보아야 할 것이며, 사립학교에서 교육부의 권고에 따르지 않을 경우에는 지원이 중단될 수 있을 뿐 다른 문제는 없는 것이다.

물론 이에 따라 교육부의 권고가 사실상 강제력을 가지게 되나 경제적 지원을 받고 있고 또 그 지원을 계속 받기 위하여 발생하는 특수한 상황이라고 볼 것이다. 만약 학교측에서 정부의 교육비 지원을 받지 않아도 된다고 한다면 이러한 통제는 전혀 받을 이유가 없는 것이다

4. 만약 교육부의 사립학교 호봉책정권자에 대한 권고, 실무지침, 질의에 대한 답변 등의 내용이 헌법과 행정법의 원칙인 평등의 원칙을 위배하여 형평의 원칙에 어긋나거나 신뢰성의 원칙에 어긋나는 것으로 보일 때 위 권고를 행정처분으로 보아 행정심판 내지 행정소송을 제기할 수 있을 것인가가 문제되나 위에서 본 바와 같은 성격에 따라 해답이 도출된다.

5. 공립학교이 경우 및 교사의 경우와 비교하여 살펴보자.

가. 먼저 공립학교나 사립학교 교원의 경우 관련 판례에 따르면 교원의 경우에 호봉책정에 관한 교육부의 처분 자체에 대하여는 소청심사를 할 수 있는 처분성을 인정하지 않고 있는 실정이다.

즉 판례의 취지에 따르면 교원의 경우 호봉책정에 관련된 지침 시달 자체나 행정청에 대한 질의에 대한 회신을 구체적인 법집행으로서의 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로 소청심사대상에서 제외된다고 하고 있다.

그러므로 교원의 경우에 호봉책정에 대한 이의는 호봉책정권자의 구체적인 결정에 대하여 교육법과 사립학교법 소정의 소청을 하여야 할 것이다. (30일 이내)

나. 그런데 국공립학교의 교원이 아닌 일반직원에 대하여는 호봉책정에 대한 이의를 교원의 경우처럼 소청으로 할 것이 아니라 일반 행정심판과 행정소송에 의하여야 하는 것이다.

다. 사립학교의 일반직원은 호봉책정권자인 학교장의 구체적 호봉처분에 대하여 교원의 경우처럼 특별한 규정이 없는 이상 소청이나 행정소송을 할 수는 없는 것이다.

구체적인 이의방법은 실제 호봉책정에 대하여 재책정신청 등으로 이의를 하고 그 결정에 만족하지 못할 경우 학교장 상대로 호봉책정무효확인청구 등 민사소송을 하는 방법이 있겠고 다른 방법으로는 헌법재판소법 68조 1항에 따라 헌법소원을 제기하는 방법(사유가 있음을 안날로부터 90일내)이 이론적으로는 가능하다고 할 것이다.

민사소송을 할 경우에도 행정소송은 아니지만 배경이 되는 잘못된 행정지침이 행정법 기본원칙(행정기속력의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙 등)에 위배되는 점을 주장하는 것이 가능할 것이다.

2017. 1

신종현변호사

유상증자와 실권주 그리고 편법증여

1. 유상증자

가)상법상의 유상증자

상법 416조상 정관에 특별규정이 없는 한 신주의 발행은 이사회의 권한이다.

1)상법 418조1항에 의한 주주의 신주인수권 -> 이사회의 권한

2)상법 418조2항에 의하여 정관에 규정이 있는 경우 제3자배정 ->이사회의 권한

단, 제3자에게 배정할 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다. 경영권의 남용을 막고 주주의 이익보호를 위해서다.

3)상법에 명문은 없으나 상법 416조 본문 및 제3호의 해석상 정관규정에 따라 이사회는

일반공모를 할 수 있고 실무상 주간사를 통하여 모집한다. 보통 기업공개시(I.P.O) 일반공모를 통하여 증자를 하게 된다.

나)주권상장법인의 유상증자(자본시장과금융투자업에관한법률상의 유상증자)

주권상장법인의 경우 자본시장법에서 상법규정과 유사한

1)주주배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제1호)

2)제3자배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제 2호 ) 이외에

3)다음과 같은 일반공모를 규정하고 있다. (동조 1항 3호 및 동조 제 4항)

1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식

2. 제165조의7에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식

3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식

4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식

2. 실권주의 발생

가. 상법상의 실권주

보통의 경우 신주 발행으로 신주를 인수할 경우 장내에서 매수하는 경우보다 저렴하게 주식을 매수할 수 있는 기회가 된다. 그러나 어떤 이유로 주주 스스로 신주 인수를 포기 하게 되면 실권주가 발생한다.

실권주의 발생은 법률상으로는 신주청약포기 내지 납입포기로 인하여 발생하게 되나

실무상으로는 청약시 청약서와 청약증거금을 동시에 받는 관행에 따라 사실상 청약일에 실권주 발생여부가 확정되고 있다.

그런데 실권주가 발생할 경우(상법419조4항 및 423조2항)의 실권주 처리방법에 관하여 상법상 명문규정이 없고 따라서 해석상으로는 실권주가 발생할 경우 이사회가 제3자배정 또는 주주초과청약에 의한 실권주배정, 그리고 정관규정이 있을 경우에 한하여 일반공모도 할 수 있다고 볼 수 있으나 실무관행상으로는 대개 제3자배정방식으로 실권주를 처리하고 있다.

실권주를 제3자배정방식으로 처리할 경우는 신주발행시의 제3자배정방식에 따르는 제한을 받지 아니한다고 해석되므로 경영권의 확보, 편법증여나 편법상속의 수단으로 의도적으로 실권주가 활용되어 왔다.

자본시장법에서 실권주처리에 여러 가지 제한을 가하는 개정을 하기 전의 판례지만 삼성에버랜드사건 판결에서 법원은 주주배정 후 발생한 실권주의 제3자배정은 상법 418조 2항의 제3자배정이 아니고 주주배정의 특수한 경우로 보아 제3자배정의 제한을 받지 않는다고 보았고, 신주의 저가 발행 후 제3자에 의한 실권주 저가인수의 경우에도 이사의 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 판시하였는데, 이를 계기로 자본시장법이 개정되는 결과에 이르렀다. (에버랜드 실권주 사건에 관한 2005노2371, 2007도4949 판례 참조)

주권상장법인의 실권주처리

자본시장법 165조의 6 2항에서 실권주 정의 및 실권주발생시 발행철회 원칙을 규정한다.

자본시장과금융투자업에관한법률(약칭 자본시장법)은 2009년에 제정되었는데 2013.7.6 개정시 실권주 관련 규정이 대폭 도입되었다.

원칙적 발행철회

근거)실권주처리를 이사회에서 자유롭게 결정할 수 있도록 하는 실권주처리제도는 종래 다음과 같은 문제점들이 나타났으므로 자본시장법에서는 실권주발생시 원칙적으로 발행철회를 하도록 하고 있다.

문제점들

1. 기존주주의 이익이 침해될 수 있고

2. 신주의 제3자배정에 대한 상법상의 제한을 우회적으로 회피할 수 있고

(상법 418조2항 에 의하여 신주의 제3자배정 발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다.)

3. 주권상장법인에게 적용되는 자본시장법상 일반공모증자와 제3자배정방식증자의 요건을 회피하는 수단으로 이용될일 수 있다는 문제점이 있다.

(자본시장법의 위임에 따라 금융위원회에서 정한 증권의 발행 및 공시등에 관한 규정 제5조 내지 18조 제1항에 따라 주권상장법인이 유상증자를 하는 경우 일반공모증자방식의 경우에는 발행가액의 할인율을 30%내로 정해야 하고, 제3자배정증자방식의 경우에는 10% 이내로 정해야 하는데 실권주의 경우에는 그러한 제한을 받지 않는다고 해석되는 것이다)

4. 경영권확보 및 편법 증여 편법상속의 수단이 되고 있는 점(*삼성에버랜드 전환사채 저가 발행 및 의도적 실권주처리로 편법 증여를 하여 발생한 민형사사건 참조).

* 에버랜드 전환사채 실권주 처리사건

법학교수 43명의 고발에 의하여 시작된 2005노2371 형사사건에서 이** 회장 등에게 업무상배임죄의 무죄가 선고되고 2007도4949사건에서 전원합의체판결에 의하여 무죄가 확정된 바 있다.

* 1996년 10월 30일 에버랜드이사회는 주당 8만 5천원대인 에버랜드전환사채를 주당 7,700원에 125만 4천여 주를 96억원에 발행결의하였고(시세 1,054억원 상당), 이는 자사지분 62.5%에 해당하였다. 1996년 12월 3일 이** 회장 등 개인주주와 삼성전자, 제일모직, 중앙일보, 삼성물산등 법인주주들이 주주배정에 의한 주식청약을 포기한 뒤 에버랜드이사회는 이** 남매에게 실권주 125만 4천주를 배정하였다. 이와 같이 이**는 에버랜드전환사채를 실권주로 사들인 뒤 주식으로 교환해 에버랜드의 최대주주로 등극한 것이다.

* 제일모직 소액주주사건

그러나 위 전환사채 실권주 처리 당시 에버랜드 주주인 제일모직에 대하여 전환사채인수를 포기하도록 하였다는 이유로 2006년에 제일모직 소액주주들이 이**회장를 상대로 제기한 손해배상소송에서는 2011년 원고 승소로 제일모직에게 130억원을 배상하라는 손해배상판결을 받았다(김천지원 2007가합425, 대구고법 2011나2372사건 -상고포기 확정). 형사사건에서와 달리 업무상배임을 인정한 것이다.

(위 형사판결보다 훨씬 중요하고 의의가 있는 이 민사판결은 어떤 이유에서인지 잘 드러나지 않고 대법원에서도 일반에 공개조차 하지 아니하고 있어 판결원문을 구하기 위해 수고를 하여야 한다. )

자본시장법 165조의 6 2항 단서의 예외적발행 허용요건

특수관계에 있지 아니한 투자매매업자가 실권주 전부를 인수하는 경우

주주의 초과청약에 의한 실권주배정(단 대통령령이 정하는 한도내)

대통령령으로 정하는 특별한 경우

그 밖의 특칙

자본시장법 165조의 6 제3항 신주인수권증서의 발행의무(보통은 상법 416조 제6호에 의하여 이사회의 결정으로 주주의 청구가 있는 경우에만 발행) 및 유통확보를 규정하고 있는데 이는 주주가 자금부족으로 청약을 할 수 없는 경우를 보호하고자 함이다.

참고)증권의 발행 및 공시등에 관한 규정

제5-18조(유상증자의 발행가액 결정) ① 주권상장법인이 일반공모증자방식 및 제3자배정증자방식으로 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 청약일전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가를 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정한다. 다만, 일반공모증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 한다. <개정 2009.7.6, 2013.9.17>

② 제1항 본문에 불구하고 제3자배정증자방식의 경우 신주 전체에 대하여 제2-2조제2항제1호 전단의 규정에 따른 조치 이행을 조건으로 하는 때에는 유상증자를 위한 이사회결의일(발행가액을 결정한 이사회결의가 이미 있는 경우에는 그 이사회결의일로 할 수 있다) 전일을 기산일로 하여 과거 1개월간의 가중산술평균주가, 1주일간의 가중산술평균주가 및 최근일 가중산술평균주가를 산술평균한 가격과 최근일 가중산술평균주가 중 낮은 가격을 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정할 수 있다.

③ <삭제 2009.7.6, 구 제5-18조③ 삭제>

③ 제1항 및 제2항에 따라 기준주가를 산정하는 경우 주권상장법인이 증권시장에서 시가가 형성되어 있지 않은 종목의 주식을 발행하고자 하는 경우에는 권리내용이 유사한 다른 주권상장법인의 주식의 시가(동 시가가 없는 경우에는 적용하지 아니한다) 및 시장상황 등을 고려하여 이를 산정한다.

④ 주권상장법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 단서에 따른 할인율을 적용하지 아니할 수 있다.

1. 금융위원회 위원장의 승인을 얻어 해외에서 주권 또는 주권과 관련된 증권예탁증권을 발행하거나 외자유치 등을 통한 기업구조조정(출자관계에 있는 회사의 구조조정을 포함한다)을 위하여 국내에서 주권을 발행하는 경우

2. 기업구조조정촉진을 위한 금융기관협약에 의한 기업개선작업을 추진중인 기업으로서 금산법 제11조제6항제1호의 규정에 의하여 같은 법 제2조제1호의 금융기관(이하 이 절에서 “금융기관”이라 한다)이 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하거나, 「기업구조조정촉진법」에 의하여 채권금융기관 공동관리 절차가 진행 중인 기업으로서 채권금융기관이 채권재조정의 일환으로 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하는 경우

3. 금산법 제12조 및 제23조의8, 「예금자보호법」 제37조 및 제38조에 따라 정부, 「한국정책금융공사법」에 의하여 설립된 정책금융공사 또는 「예금자보호법」에 의하여 설립된 예금보험공사의 출자를 위하여 주권을 발행하는 경우 <개정 2013.9.17>

4. 금융기관이 공동(은행법 제8조의 규정에 의하여 은행업을 인가받은 자를 1 이상 포함하여야 한다)으로 경영정상화를 추진중인 기업이 경영정상화계획에서 정한 자에게 제3자배정증자방식으로 주권을 발행하는 경우

5. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차가 진행 중인 기업이 회생계획 등에 따라 주권을 발행하는 경우 <신설 2014.11.4>

아무리 이렇게 입법으로 실권주 편법처리를 막고자 하여도 현실적인 편법증여 경영권확보의 절실한 필요성을 가진 지배주주들에 의하여 또다른 편법이 발생하기 마련이다. 

2017.1.9 

신종현 변호사

1. 노무하도급은 ‘건설업계의 자율성을 바탕으로 한 경쟁력 향상과 건설산업의 건전한 발전을 도모’ 한다는 명분하에 1999.4.15. 개정된 (구)건설산업기본법 제2조 13호에서 시공참여자란 제도로 신설되어 합법화되어 있었다.

(구)건설산업기본법 제2조 13호 "시공참여자"라 함은 전문건설업자의 관리책임하에 성과급·도급·위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다.

시공참여자제도폐지 연혁

건설현장의 상시적인 임금체불, 산재사망사고 다발, 장시간 중노동 만연, 불법 비자금 조성 등 건설현장의 각종 병폐의 근원은 다단계 하도급에 있었음. 이런 폐단을 해소하기 위한 2000년대 포항 ․ 울산 ․ 광양 ․ 여수 등 플랜트건설노동자들의 총파업, 대구 ․ 안산 ․ 대전 ․ 광주 등 토목건축 건설노동자들의 총파업, 덤프연대 총파업 등이 발생하여 건설현장 다단계 하도급 철폐를 정부차원에서 대책을 수립하라는 국민적 여론이 형성되었음. 그 결과 건설산업의 노사안정을 위한 정부차원의 TF구성, 국회차원의 토론회와 공청회를 통해 건설업체와 십장과의 하도급계약을 법으로 금지하는 건설산업기본법 개정안이 노무현 정부 당시인 2007년 4월에 국회에서 통과되어 2008.1.1. 부로 시행되었다.

2. ‘건설노무제공자’제도 입법시도

2010 백성운의원 등이 주창하여 건설노무제공자(소위 십장) 부활 제의가 있었으나 건설노동조합연맹측의 강력한 반대로 무산되었다.

건설노무제공자입법반대의 요지는 ‘건설노무자제도는 실질적으로 폐지된 시공참여자제도의 부활에 다름 아니라는 것이다’

반대논지의 구체적인 내용으로는,

첫째, 건설노동자들은 전문건설업체와 십장의 이윤확보로 임금이 저하된다.

둘째, 십장은 공기단축으로 손해를 만회하기 위해 건설노동자에게 장시간 중노동을 강요할 것이다.

셋째, 브로커에 불과한 십장이 사용자가 됨으로서 건설노동자들은 근로기준법과 4대보험의 혜택을 받지 못하게 된다.

넷째, 팀장이 임금을 떼먹고 도주할 경우 일당과 근무내역을 입증할 수 없게 되어 임금체불이 늘어나고 해결도 어려워진다.

다섯째, 저단가로 공사를 맡은 십장들은 저임금과 장시간노동을 감내하는 외국인들만 고용함으로서 우리 건설노동자들의 일자리는 대폭 줄어든다.

여섯째, 건설현장에 질 나쁜 일자리만 양산되어 비숙련공들만 건설현장에 남아 부실공사가 남발된다.

3. 그래서 현재 노무하도급은 불법이라고 할 수 있다.

그럼에도 불구하고 노무하도급은 현재도 횡행하고 있는데, 핵심은 건설업체의 경비절감에 있다. 건설업체에서는 시공참여자제도 폐지 이후 건설현장의 인력관리에 불필요한 행정력을 낭비하고 과다한 비용을 지출하는 등 이루 말할 수 없는 고충이 있다고 주장한다. 그렇다보니 불법임에도 불구하고 현실적으로 노무하도급이 여전히 횡행할뿐더러 다른 공사수주를 미끼로 한 하도급공사대금의 부당한 감액과 지급지연, 원하도급계약에 없었던 추가공사비나 기타 부수적인 부담의 부과, 하도급공사소개비 수수 등 온갖 문제가 발생하고 있다.

노무하도급은 불법하도급이기 때문에 건설산업기본법과 그에 대한 특별법인 하도급거래의 공정화에 관한 법률상의 보호를 받지 못한다. 하도급거래공정화에 관한 법률에 따라 공정거래위원회가 권장하는 건설업표준하도급계약서도 소용없고, 분쟁발생시에도 공정거래위원회에서 조사권발동에 의한 시정조치나 과징금부과 등의 개입을 하지 아니한다. 따라서 노무하도급공사대금에 관한 분쟁발생시에는 오로지 민사소송에 의하여 해결하여야 한다.

대법원 판례에 따르면 하도급공정거래법에 위반된 계약도 사법상으로는 유효하다고 한다(2000다20434판결).

4. 문제점

노무하도급공사대금 분쟁시 공정거래위원회에서 관여하지 아니한다는 것이 문제이다. 

건설산업기본법과 하도급거래공정화에관한 법률을 제정하여 노무하도급을 불법화하였지만 현실적으로 원수급인은 비용절감과 책임회피 등의 이점으로 여전히 노무하도급을 이용하고 있는데, 이를 법에서 정하지 아니한 유형이라 하여 공정거래위원회에서 관여하지 않는다면, 위와 같은 법규들의 입법목적을 달성하기 어려운 것이다. 

하도급업체에 대한 불공정한 행위를 방지하기 위한 일괄도급금지나 하도급대금적시 지급강제만으로는 결코 불법노무하도급 문제를 해결할 수 없으므로 이에 대한 입법적 해결이 시급하다.  

맥브라이드 식 장해평가와 관련한 몇가지 논점

손해배상 특히 교통사고로 인한 손해배상 사건에서 후유증 있는 피해자에 대한 신체감정에 있어서 맥브라이드표 적용과 관련한 몇 가지 논점을 정리한다.

1. 개념

먼저 환자에 대한 신체장해율(personal damage)의 평가와 그에 따른 일실수익 손해를 평가하는 기준인 노동능력(disability)상실률의 평가는 동일한 개념은 아니다.

손해배상소송에 관하여 살펴본다면, 순서적으로 보면 일단 의사에 의한 신체장해율평가가 있고 그 다음에 법관에 의한 재산, 직업, 나이, 기타 특수사정 등을 고려한 노동능력상실율 평가가 있게 된다.

우리나라의 경우 환자에 대한 신체장해율의 판단 내지 노동능력상실률의 판단에 관하여 다수의 법규 및 준칙이 존재하는데,

국가배상법(시행령 제2조1항 별표2), 산업재해보상보험법(법 제57조2항 별표2, 시행령 제34조3항 별표3, 시행령 53조1항 별표6), 국민연금법(시행령 제46조 1항 별표), 장애인복지법(시행령 제2조 별표1, 시행규칙제2조 별표1), 근로기준법(법 제80조 별표 및 시행령 제47조 1항 별표6), 자동차손해배상보장법(시행령 제3조1항3호 별표2), 생명보험표준약관의 장해등급분류표 등에서 각각 장해보상의 근간이 되는 신체장해평가기준에 관하여 조금씩 다르게 규정하고 있는데 원래 인체과학이 불완전하기도 하지만 그 입법근거 및 합리적 타당성이 불확실하다.

이는 환자의 신체장해율 자체와 노동능력상실율 또 각 법규에서 지향하는 입법목적에 따른 평가의 혼합과 혼동에서 유래하는 것으로 보여진다.

실무상으로 어떤 사안에 관하여 환자의 신체장해율을 산정해야 할 경우에 그 해당 법률이나 규정에 세부사항이 없고 다른 법률이나 규정에 상세한 분류가 존재하는 경우가 있고 이 때 어느 정도 타 법률 내지 규정상의 개념을 원용할 것인지가 문제가 되기도 한다.

2. 현행 법규들의 문제점

위 법과 규정들은 신체장해율을 근간으로 하고 있는데, 신체장해율 아닌 노동능력 상실 정도평가는 보상기준에서 배제되어 있기도 하고 신체장해와 노동능력 상실의 개념이 혼합되어 있기도 하여 혼란을 가져온다.

필자는 우선 개념상의 혼동을 피하기 위하여 피해자에 대한 신체장해율의 평가와 노동능력평가를 일단 구분하여 생각하는 것이 좋다고 생각한다.

소송사건의 경우 법관이 재판의 전제로 노동능력평가를 할 기회가 있고 따라서 이상과 같은 개념의 분리가 당연할 뿐더러 개념을 구분할 분명한 실익이 있다.

물론 실제의 재판실무상으로 피해자의 재산, 직업, 연령 등에 따른 노동능력평가의 가감에 관한 객판단기준이 거의 확립되지 못했기 문에 감정의가 신체감정 실시후 법원에 보고하는 맥브라이드식 노동능력상실률을 법관은 별 수정없이 그대로 최종적인 노동능력상실률로 인정하는 것이 보통이다.  이것은 논리적으로 본다면 소송사건에서 신체감정의 기준으로 삼는 맥브라이드 표가 원래 기본적인 신체장해율에다 직업과의 상관도에 따라 장해율을 가중하는 직업계수 그리고 연령에 따라 30세를 기준으로 연령이 많으면 다시 가중하고 연령이 적으면 감경하여 노동능력상실율을 산출하는 것이어서 법관이 할 평가작업까지 상당부분 포함하고 있다는 것 때문에 더욱 그러하다. 그런데 사실상 의사에 의한 맥브라이드식 감정이 직업계수나 연령계수를 거의 반영하지 못하기 때문에 실제로는 노동능력상실율 평가 이전 단계의 신체장해율에 다름 아니기 때문에 이 부분은 문제가 있다고 볼 것이다.

 그런데 신체장해자에 대한 보상이나 지원 업무에 관련하여 각 행정부서에서 행정적으로 처리해야 할 사안에서는 노동능력평가를 자의적인 행정관의 판단에 맡길 수가 없다. 따라서 장해의 유형별로 일정한 분류기준표에 따라 업무를 처리하도록 하여야 하는데, 각종 법규에서 그 입법목적에 따라 제정한 것으로 보이는 개별 준칙이 중구난방이고 합리적 근거가 결여된 경우가 많다고 보여진다.(특히 국가배상법상의 장해등급 규정은 일제 강점기에 일본인에 의하여 편의상 제정된 것을 그대로 쓰고 있는 것이라고 한다)

환자의 의학적견지에 본 신체장해율을 바탕으로 각 법규의 입법목적에 따른 평가로 가감하거나 분류하여 행정관의 판단지침을 수립하여야 하는데 최종 적용기준은 가령 원래는 같은 신체장해율이라고 해도 그에 대한 평가가 다 같아야 할 이유는 없는 것이다.

실제로 위에서 언급한 국가배상법, 국민연금법, 근로기준법, 산업재해보상보험법, 자동차손해배상보장법, 금융감독시행세칙상의 생명보험 내지 상해질병보험 표준약관 등의 각 규정을 살펴보면 동일 유사한 신체장해항목에 대하여 정의와 평가가 다 각각이다. 그런데 평가가 각각인 것은 입법목적에 의하여 그럴 수 있으나 신체장해의 분류와 판단 자체부터 그 산출근거가 불투명하여 합리성과 공평성에 문제가 있다는 것이다.

이 부분은 각 행정부처에서 깊이 논의하여 입법적으로 개선해나가야 할 부분이므로 여기서는 상론하지 않고 현재 소송업무에서 아직도 신체장해율 판단시 가장 기본적인 도구가 되고있는 맥브라이드 신체장해율표에 대한 몇가지 문제를 검토하기로 한다.

3. 맥브라이드 노동능력상실평가

맥브라이드표에서는 신체장해율에 직업계수 그리고 연령계수를 적용하여 노동능력상실율을 적용하고 있다.

맥브라이드 평가방법은 오클라호마 의과대학 정형외과 교수인 맥브라이드(Earl D. McBride)가 1936년에 쓴 'Disability evaluation. Principles of treatment of compensable injuries(노동능력상실평가. 배상가능한 상해의 치료의 원칙)' 이라는 책에 수록한 방법으로 직업과 장해부위의 관련표로 신체의 장해를 백분율(%)로 평가한다. 예를 들어 식물인간의 경우 100% 장해, 한쪽 팔이 견갑관절부터 절단되면 59% 장해, 한쪽 눈이 상실되면 24%의 전신장해율이 적용되는 식이다.

맥브라이드식 노동력상실 평가 기준은 장해의 부위ㆍ종류ㆍ정도에 따라 정밀하게 노동능력상실률을 세분하고 연령ㆍ손잡이 등의 요소까지 고려하며, 다시 280여 종의 직종별 계수를 만들어 이들 요소를 서로 조합하면 수천 이상의 상실률 평가가 이루어지도록 구성되어 있다.

현재 사용되는 것은 위 책의 1963년 개정 6판에 의한 내용이다. (원본을 구할 수 있을까 하여 찾아보니1963년 개정6판이 아마존에 올라와 있으나 out of print로 구하기 어려운 듯 하다. )

문제점

가. 시대적 기술적 한계

맥브라이드 장해율표는 시대적 한계로 인하여 현대의학기술을 반영하지 못하고 있어 현실성이 떨어진다는 문제점 때문에, 개정ㆍ보완 요구가 제기돼 왔다. 맥브라이드표는 주로 노무자를 기준으로 정립된 장해율표이며 그러다보니 정형외과 장해 이외에 신경외과나 정신과 등 영역에 관해서는 아예 평가항목이 없거나 있더라도 비현실적이고 비합리적이다.

구체적으로 보면,

뇌손상 척수손상 중추신경계손상 등 신경외과영역과 치과영역, 정신과영역, 심한 흉터로 인한 추상장해영역, 후유장해로 성대 1개 또는 2개가 모두 마비된 경우, 후각소실, 현대의학에서 새로이 대두된 복합통증증후군 등 통증의학영역 등에서 맥브라이드표 적용은 뚜렷한 한계를 가졌다.

 나. 시대적 지역적 한계로 인한 노동능력상실율 적용의 한계

맥브라이드표는 1930-1960년 대의 미국 직업군에 따른 직업계수를 반영하고 있지만 노무직에 편중되어 있고 사무직과 현대적인 직업군이 반영이 되지 않고 또한 현재의 우라나라 직업군을 반영하지 못하고 있다.

맥브라이드표의 직업계수항목을 보면 사무직군은 옥내노동자 한 항목이 존재할 뿐이고 옥외 육체노동자에 관하여도 종류는 매우 많으나 현재에는 존재하지 않거나 생소한 항목이 많은 실정이다.  

그리하여 우리나라 자동차보험에서는 보험금(보상금)을 산정 시 맥브라이드식 노동력상실 평가 기준의 직업분류를 옥내ㆍ옥외 근로자 2종으로 축소하여 사용하고 있으며, 연령계수는 아예 적용하지 아니하고 있다. 현재 민사소송 등에서는 맥브라이드식 기준 그대로 사용하고 있다고는 하나 위와 같은 한계로 인하여 직업계수 적용이 사실상 유명무실하고 노동능력상실정도의 감정이라고 하지만 실제로는 옥내노동(133) 옥외노동(134) 농촌노동(99) 정도를 감안할 뿐이어서 사실상은 신체장해율감정과 거의 동의어라고 보면 될 것이다.

다. 맥브라이드표 보완의 노력

우리나라에서는 맥브라이드표의 한계를 극복하기 위하여 때로는 미국의학협회 기준인 AMA장해기준표를 이용하기도 하였는데 2011년 4월 대한의학회를 통해 한국실정에 맞게 AMA표를 수정한 '한국형 신체장해 평가기준(KAMS)'이 마련되었고, 대법원의 모의 적용 시험중이라고 한다.

A.M.A 기준은 오랜 기간에 걸쳐 전문분야별로 각 분야의 전문가들이 협동작업으로 만들어진 것이고 수시로 개정작업이 진행되고 있으며 따라서 기술적으로 진보된 내용을 담고 있기는 하지만 직업계수 등을 고려하지 않은 순수한 신체장해율의 도출작업이고 또 그 도출작업시 구체적인 장해율의 결정에 판단자의 재량이 많이 주어지고 있으며, 일반적으로 실무에 적용하기에 까다로운 점이 있다고 한다.  

또 복합장해율 계산에 있어서 맥브라이드표는 복합장해율 산정공식에 의하는데 A.M.A 기준은 별도로 세밀한 복합장해율표를 제시하고 있다.

최근 우리나라에서도 이와 관련된 연구가 활발히 나오고 있는데 KAMS 기준에 의한 전신장해율에 미국 캘리포니아주에서 사용하는 직업계수표를 참작하되 한국직업분류표에 따라 수정 적용하여야 한다는 연구가 있다.

라. 관련적인 문제점

신체장해율과 노동능력평가를 객관적 도표화하여 적용하는 문제는 여러가지 난제가 있다.

우선 아직 완전히 해명되지 않은 인체과학의 한계로 인하여 전문의들간에도 의견이 반드시 일치하지 않는 부분이 많다.

그리고 현실적으로 보면, 의사들은 신체장해율 판단시 자신의 전문지식과 경험에 의하여 판단하고자 하지기존의 표에 구속되는 것을 좋아하지 않는다. 그렇지만 재판실무상으로 감정을 한번 실시한 후에 어떤 사유로 다른 의사를 통하여 다시 감정을 한 번 더 하는 수가 종종 있는데 동일한 장해부위에 관하여 의사마다 감정결과가 많이 다르게 나와 이것이 우리를 또 당혹시킨다.

또 환자의 입장에서는 자신의 주관적 피해정도에 비하여 신체장해등급표에 나타난 퍼센트는 대개 받아들이기 어렵다. 신체감정결과 후유장해가 인정되지 않는데도 환자 본인은 심각한 고통을 하소연하는 경우가 적지 않다.

법원은 의사가 신체장해정도 뿐 아니라 판사가 법률의 목적에 따라 판단할 영역인 노동능력상실정도를 의사가 전부 판단하는 것에 의문을 가지며 의사의 판단은 존중하지만 법관의 판단영역이 있다고 믿는다.

변호사는 도식화된 표에 따를 경우 의뢰인의 권리구제에 제한이 된다고 여긴다. 신체장해등급표 내지 노동능력상실율표에서 누락되거나 아니면 현실에 맞지 않게 잘못 반영된 항목이야 말로 변호사가 의뢰인에게 억울한 일이 발생하지 않도록 창의적인 노력을 기울이지 않을 수 없는 부분이다.  아무리 설득력있는 호소를 하더라도 마이동풍인 경우가 있는데 평소 깊은 연구가 부족한 법관은 변호사를 실망시키게 마련이다. 손해배상전담재판부라고 해서 반드시 연구가 깊은 것도 아니다.

마. 현재 실무에서의 구체적 적용과 보완

현재 장해부위에 따라 실무적으로 맥브라이드표에 의하여 신체장해율을 평가하기 곤란한 경우에 국가배상법이 많이 참고 되고 있고, 산업재해보상보험법 및 자동차손해보험표준약관과 생명보험표준약관도 참고된다. 이럴 경우 법관이 이와 같은 행정적 지침에 따라야 할 이유는 없으므로 법관에 의한 상당한 재량이 행해지고 있다. A.M.A지침은 가끔 적용되고 있으나 KAMS 기준은 아직 사용되지 않고 있다.

맥브라이드표에 의지할 수 없는 구체적인 예를 몇가지 들자면,

의학의 획기적인 진보가 이루어지고 있는 신경외과 분야에서 맥브라이드표에 의존할 수가 없다.

치과 영역에서 치아가 몇 개 이상 탈구된 경우에 맥브라이드표상으로는 노동능력상실율을 파악할 수 없다. 

그래서 치과의 경우 편법으로 국가배상법시행령 별표를 원용하고 있는데 이것은 또 일제시대에  합리적인 근거 없이 편의상으로 사용되던 것을 그대로 답습한 것이다보니 규정된 노동능력상실율이 과다하게 반영되어 있다. 그래서 재판 실무상으로는 그 50% 또는 그 이상 감경하여 적용하는 것이 보통이다. 

또 안면부 등 노출부위에 성형수술 후에도 영구 반흔이 남는 경우에 역시 맥브라이드 표로는 노동능력상실율을 도출할 수가 없다. 이 경우에도 편법으로 국가배상법시행령 별표를 원용하는데(정도에 따라 7급 또는 12급) 역시 규정된 노동능력상실율이 과다하여 이를 원용은 하지만 대폭 감경하고 있는 실정이다.

후각소실의 경우도 맥브라이드표로 평가되지 않아 국가배상법을 원용한다. (별표 12급 12항 국부에 완고한 신경증상이 남은 자에 해당)

생명보험과 상해보험 표준약관에도 유사한 항목이 존재하지만 법원은 케케묵은 국가배상법은 원용할지언정 영리기업체인 보험회사에서의 보험금산출의 근거가 되는 보험약관은 비록 금융감독원시행세칙으로 정부의 공적인 통제를 받고 있음에도 별로 중시하지 않는 경향이 있다.

보험표준약관이 준거법이 될 수는 없는 것이니 당연하긴 하지만 법률이 애매모호할 경우에 어쩔 수 없이 참고할 수밖에 없기도 하다.

교통사고로 경미한 상해를 입었으나 복합부위통증증후군이라는 특이한 증상으로 발전되어 격심한 통증을 하소연하는 환자의 손해배상사건에서 대법원은 원심이 서울대학교병원의사의 신체감정결과에 따라 맥브라이드표에 복합부위통증증후군항목은 없음에도 맥브라이드표의 사항목을 원용하여 73%의 노동능력상실율을 인정한데 대하여 원심이 실시한 배상의학회장에 대한 사실조회결과에서는 통증증후군 항목이 있는 A.M.A 지침상으로는 노동능력상실율이 13% 정도이고 또한 영구장해로 보기 어렵고 약 5년간이 한시장해로 볼 수 있다는 의견이 있는 점과 환자의 상태 등을 종합하여 맥브라이드표를 원용하여 노동능력상실율을 유추적용한 것은 잘못이라는 이유로 파기환송한 바가 있다. (2009다77198,77204)

또 한가지 사항은 맥브라이드표가 한계가 있다고 하여 다른 방법과 혼용하여 적용할 수는 없다는 것이며 같은 맥브라이드표라도 1948년판 기준과 1963판 기준은 체계가 달라 이를 혼용할 수 없다는 것이다.

그러나 대법원은 신체의 다른 부위의 장해가 경합할 경우에는 각각 다른 방법으로 장해율을 산출하여 복합장해율을 산정할 수 있다고 한다.  

바. 맥브라이드 신체장해율의 구체적 적용 사례

(1)중복장해율

장해율 40%와 20%가 중복된 경우,

중복장해율= 40+(100-40)*20

(2) 노동능력상실이 있던 피해자가 새로이 노동능력상실사고를 당한 경우

기존노동능력상실 20%, 사고를 당한 후 추가로 노동능력상실 40%를 입은 경우,

추가 장해율 = 40+(100-40)*20 -20

(3) 기왕증 기여도공제

장해율 40% 기왕증 20%의 경우,

기왕증공제장해율 = 40*(100-20)

맥브라이드에 관한 소개글을 첨부한다.

Earl McBride.pdf

2016-12-30

신종현 변호사

불법행위소송에서 기여도 감액이론

1. 불법행위로 인한 손해배상범위에 관한 전통이론은

영미법상 및 프랑스법 상의 전손배상원칙에 근거를 두고 있다고 한다. (불법행위책임에 있어서 피해자의 우연한 사정이나 신체적 결함으로 인한 손해는 특별손해가 아니라 통상손해로 본다는 것, 소위 ‘The tortfeasor must take the victim as he finds him” 원칙)

이 원칙에서는 경합되는 원인이 자연적인 사실일 경우에도 불가항력이 아닌 이상 전손해배상원칙을 적용하여야 한다고 한다.

2. 수정된 이론 - 손해배상의 비율적 인정론

그러나 현실문제에서 손해배상을 둘러싼 분쟁의 모습은 매우 다양하고 이러한 다양한 실제의 구체적인 사건에서 전손배상원칙을 벗어나 적절하고 타당한 결론을 도출할 필요성이 있었으며 각국의 재판실무과정에서 손해배상의 비율적 인정론이 대두되었다. 이 이론은 ‘사고관여당사자간의 손해부담의 공평화'라고 하는 요청을 실천하고자 하는 것이다.

가. 심증도에 의한 비율적인정론

손해발생에 관한 복수의 원인 요소 중 어느 것이 결과발생의 원인이 되었는지 불분명한 경우에 적용되는 이론이다. 각각의 요소 중에서 상당인과관계가 존재할 확률에 따라 비율적으로 책임을 긍정하자는 이론이다.

나. 기여도 참작이론

손해발생에 복수의 원인이 동시에 작용하였음을 전제로 하여 각각의 원인이 기여한 정도에 따라 배상을 명하는 이론이다.

(1)부분적인과관계론(양적평가)

복수의 원인의 각각의 기여정도를 따로 판단하여 배상액을 비율적으로 인정하자는 것이다.

기여도에 의한 부분적 인과관계론에서는 복수의 원인에 대하여 각각의 인과관계를 양적평가를 하는 것이고 기존의 상당인과관계론은 어떤 결과에 대한 어떤 조건의 질적(질적) 평가를 의미하는 것이지 양적(양적) 평가를 의미하는 것이 아니기 때문에 두 이론은 서로 관계가 없다고 한다. 그러므로 인과관계의 존재는 상당인과관계론에 의하여 판단하고 그 후 부분적인과관계론으로 개개의 요소의 인과관계를 양적으로 판단하게 되는 것이다.

(2)기여도감액설

기여도를 인과관계의 문제로 보는 것이 아니라 상당인과관계에 의하여 인정된 손해 중에서 기여도에 따른 감액을 할 수 있다는 이론이다. 따라서 앞서 본 부분적 인과관계론과의 차이는 인과관계 자체를 비율적으로 인정할 수 있는가 아니면 단순히 배상액산정에서의 참작사유에 불과한가에 있다.

참작사유의 발생단계별로 나누어 고찰하면,

'손해발생의 잠재적 사정에 의한 감액‘은 손해원인인 채무불이행 또는 불법행위가 없었더라도 그로 인한 손해와 동일한 손해를 야기시켰으리라고 생각되는 다른 사정이 이행기 또는 불법행위시에 이미 피해자에게 존재한 경우에 이를 배상액 산정에서 참작하려는 이론을 말한다. 예컨대 이미 폐암 말기로 사망할 것이 확실시되는 피해자가 교통사고를 당해 사망한 경우가 그 예다.
'손해발생의 후발적 사정에 의한 감액' 은, 위와 같은 사정이 이행기 또는 불법행위시 이후에 발생한 경우에 이를 배상액 산정에서 참작하려는 이론을 말한다. 예컨대 교통사고로

입원치료중 전염병에 감염된 사건과 같은 경우이다.

3. 판례에 나타난 기여도 감액설

우리나라에서는 대법원 76다1877판결부터 기여도감액설이 인정되어 왔다고 한다.

이 사건은 간장질환이 있던 피해자가 교통사고로 기왕증이 악화되어 사망한 사건인 바,

"사고를 유일한 원인으로 하여 피해자가 사망한 것이 아니고 피해자의 지병과 사고가 경합하여 피해자가 사망한 경우에 있어서는 그 사망으로 인한 전손해를 사고에만 인한 것으로 단정함은 불법행위책임으로서의 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 보아 부당한 것이라고 할 것이므로 이러한 경우에는 사고가 사망이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 기여도에 따라 그에 상응한 배상액을 가해자에게 부담시키는 것이 옳다"고 판시하여 배상액을 감액하였다.

위 취지는 다른 판례들에 의하여 계속 지지되어 왔다.

그리고 기여도참작설은 예견가능성에 따라 손해배상의 범위에 포함할 것인가를 결정하던 종래의 소위 ‘특별손해’의 개념과는 다른 각도에서 손해를 분담하는 것이다.

‘채무불이행과는 달리 평소 전혀 무관계한 사람 사이에 우연적으로 일어나는 교통사고에 있어서는 가해자가 피해자의 체질 등 속성에 대하여 구체적 예견을 하는 것이 불가능하므로 예견가능성을 가지고 이 문제를 해결하는 것은 부적당하다.

따라서 피해자의 특수한 사정은 기여도참작설에 의하여 문제를 해결하야야 할 것이고, 판례도 그런 맥락에서 판단하고 있는 것으로 보인다.

‘교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결후 후유장해정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하다‘(대법원 1994.11.25. 선고, 94다1517 판결).

‘가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다’(대법원 98다12270판결)

위 대법원판결은 판결이유에서 ‘다른 한편, 망인에게 패혈증을 일으킨 녹농균은 정상인의 장내에도 존재하는 흔한 균으로서 저항력이 있는 정상인에게는 아무런 질병을 일으키지 아니하는데도 망인의 신체저항력이 낮았던 관계로 망인이 당초 수술 받은 부위가 아닌 항문 부위로 침투한 녹농균을 이기지 못하여 패혈증을 앓게 되고 이를 극복하지 못한 점 및 녹농균에 의한 그람음성장관성 패혈증은 치사율이 40% 내지 60%의 치명적인 병인 점 등에 비추어 망인의 사망으로 인한 손해를 치료를 담당하였던 의사측에게 전부 부담하게 하는 것은 공평의 원칙상 부당하다고 할 것이므로 망인의 이 사건 패혈증 발병 경위와 그 치료 경위, 패혈증의 치사율 등 모든 사정을 참작하면 피고의 이 사건 손해배상책임을 40%로 제한함이 적정하다’ 고 판단한 원심의 판시취지를 지지하였다.

위 대법원 94다1517 판결은 배상액산정시의 창작사유로서 '피해자의 체질적 소인' 이외에 "망인의 사망원인이 된 녹농균에 치한 패혈증의 치사율이 높다는 점" 즉 '질병의 위험도'와 같은 자연적 요소도 참작사유가 될 수 있다고 함으로써 반드시 피해자측의 사유가 아니라 하더라도 손해배상액의 공평한 부담을 위해서 필요하다면 이를 참작할 수 있다는 적극적인 입장을 취했다. 공해소송에서 자연적 요인을 고려하여 배상액을 제한할 수 있다는 입장을 의료과오소송에까지 확대한 것으로 볼 수 있다.

중병발생에 관하여 과실이 인정될 경우 환자의 허약한 체질, 면역기능의 저하 등의 기여도를 참작할 수 있는 것인지 문제가 된다.

교통사고로 골절상을 입은 유아(5세)가 입원치료중 바이러스성 뇌염에 감염되어 후유장애를 남긴 사안에서 바이러스성 뇌염이 면역기능이 저하된 사람에게서 발병률이 높다고 하더라도 장기입원으로 면역기능이 저하되었다는 점은 바이러스뇌염에 원인력을 제공한 기왕증으로 볼 수 없다고 한 예( 서울고법 1995.4.6. 선고, 94나3362 판결).

누구의 책임도 아닌 우연한 불운을 일종의 기여도로 보고 감경사유로 한 사례도 있다.

(대전고법 1997.6.12. 선고, 96나8268 판결)

4. 기여도의 구체적 적용방법

가. 판례는 구체적 적용에 있어서 기여도를 노동능력상실률에 반영하는 방법을 취하지아니하고, 전손해를 산정한 다음 책임의 제한부분에서 참작하는 방법을 취하고 있다.

판례상 나타난 계산방법

① 총손해액 ×｛1- (과실상계 +기여도)｝

② 총손해액 ×｛(1-(100% -과실상계) × (100% -기여도)｝

③ 총손해액 ×｛1- (100% -기여도) ×(100% -과실상계)｝

나. 기여도판정기준

와타나베식(1984년 개정) 기여도 판정기준*

임광세식(1986년) 관여도 판정기준*

5. 기여도와 상당인과관계와의 관련

어떤 원인에 대하여 다른 원인이 결과에 대하여 기여도가 100%이면 원래의 원인은 기여도가 0 %이고 상당인과관계가 없는 것이 된다. 교통사고로 병원에 입원중 환자의 특수체질과 우연한 사정이 겹쳐 그 특수체질과 우연한 사정이 기여도가 100%라면 교통사고와 그 중병은 조건적인과관계는 존재할지언정 상당인과관계가 부정될 것이다.

교통사고로 인한 상해와 의료사고가 겹쳐서 나타난 그 새로운 증상이 원래 당초의 상해를 치료하는데 통상적으로 나타나는 것이 아닐 때에는 교통사고의 가해자가 그 새로운 증상에 대하여까지 책임을 지지는 아니한다. 책임을 지는 손해라고 하기 위하여는 그 새로운 증상이 일반적으로 예견할 수 있는 것이어야 하기 때문이다. 예컨대, 교통사고로 다친 상처를 치료하기 위하여 투여된 스트렙토마이신의 부작용으로 위궤양이 발병하였음에도 의사가 이를 방치하고 투여를 계속해서 사망한 경우에는 사망은 의사의 진료상의 중대한 과실로 인한 것이므로, 교통사고로 인한 부상과 사망간에는 인과관계가 없다는 이유로 교통사고 가해자에게 사망에 대한 책임이 없다는 판결도 있다.

6. 공동불법행위와 상당인과관계

기왕증이 다른 원인의 하나로 중복된 경우와 달리 가해원인이 중복된 경우, 즉 새로운 증상이 교통사고로 인한 것인지, 의료사고로 인한 것인지 밝힐 수 없을 때에는 민법 760조 2항의 공동불법행위의 책임이 성립한다. 피해자가 교통사고로 두개골내 출혈의 상처를 입고 수술 중 마취 과정에서 질소 가스를 잘못 공급함으로써 중독으로 인해 사망한 경우에는 사인이 복합되어 일어난 것이므로 공동불법행위가 성립한다.

피해자가 교통사고로 7주 이상의 치료를 요하는 상하악골 골절 등이 상해를 입고 대학병원 치과에 입원하여 할로테인 등으로 전신마취를 한 가운데 안면골절부위 관혈적 정복술을 받고 그로부터 16일 후 전격성 간기능부전증으로 인한 뇌부종 및 호흡중추마비로 사망한 경우에 있어서 적어도 할로테인 투여로 인하여 전격성 간기능부전증이 발생하였고, 전신마취 등 시술과정에서 의사 등의 과실이 있었다고 인정되지 아니하는 경우라면 의학이 고도로 발달한 오늘날에 있어서도 전신마취는 위험한 것으로서 전신마취로 인한 사망은 일반 경험상 그 가능성이 있다고 할 것이므로 교통사고와 피해자의 사망간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.

(대법원 1990.6.26 선고 89다카 7730판결)

또다른 판례를 보면 

교통사고로 치료가 완전히 종결되기 전에 의료사고가 발생하여 증상이 확대된 경우에도 (사안은 구입한 보행보조기만 착용하고서 혼자 걸어 다닐 정도로 호전되어 더 이상 입원할 필요 없이 퇴원하여 통원치료만 며칠 받으면 족하니 퇴원해도 무방하다는 권유를 피고로부터 받던 중 3.20.경 위 병원원장실에서 피고로부터 관절굴신운동을 시키는 물리치료를 받게 되었는데 물리치료중 의사의 과실로 증상이 악화된 사건이다)교통사고와 손해 사이에 상당인과관계가 있으므로 자동차보험사와 병원의 공동불법행위가 성립한다고 판시하고 있다. (대법원 92다4871판결)

위 사안은 미묘하여 만약 해당 진료과오를 사실상의 치료종결 후의 새로운 진료과오로 보게 되면 교통사고와 상당인과관계가 부인될 수 있는 사건이어서 논란이 있다.

참고로, 기여도나 공동불법행위 관련 사안은 아니지만 이시적 사고중복의 경우 인과관계의 차단 여부에 관하여, 1차 부상사고와 2차 교통사고사망사건 간에 2차 사고가 1차사고와 전혀 조건적 관계가 없다면 2차 사고로 인하여 손해가 중단된다는 판례가 있다. (79디156)

(92다4871)

* 부분은 인과관계와 손해배상의 범위(임종윤)에서 인용

2016.12.27.

신종현변호사

병원장 명의대여의 법적책임과 네트워크병원 문제

우리 국민들은 병원이라고 하는 것을 하나의 신뢰할 수 있는 사회제도로 인식하고 있으며 개인병원이든 종합병원이든 간에 의사 간호사 등 진료종사자뿐 아니라 운영을 책임진 병원장에 대하여 상당한 신뢰를 가지고 대하는 것이 사실이고, 국가적으로도 국민건강보험제도를 통하여 의료제도는 특별히 보호육성하고 있는 것이다.

그럼에도 불구하고 병원을 운영하는 의사들은 공익적인 측면보다 개인의 영리적인 측면에 구애되어 여러 가지 현실문제를 야기하고 있는데 그 중의 하나가 병원장명의대여의 문제일 것이다.

1. 소위 사무장병원

의사 자격없는 사람이 의사를 병원장으로 고용하여 병원을 운영하는 경우이다.

이 경우에도 의사자격없는 사람(형식상의 사무장)이 실제로 진료까지 하고 명의의사는 출근도 하지 않는 경우가 있고, 명의의사가 출근하여 진료도 하지만 병원의 실제 운영 즉 모든 수입지출과 행정사무를 사무장이 관리하는 경우가 있다.

의료자격자가 아니면 병원을 개설할 수 없는 것이므로 모두 명백한 의료법위반으로 명의원장 의사와 사무장 모두 형사처벌이 되는 사안이며, 또한 병원의 민사책임과 관련하여 살펴본다면, 이 경우 명의대여 의사가 원래 상인은 아니라 할지라도 상법 24조의 명의대여책임규정에 따른 민사책임을 면하기 어려울 것이다. (대법원 85다카2219 판결 참조)

그리고 병원과의 거래로 볼 수 없는 고용주의 고용 의사 명의의 불법행위에 관련하여서는 민법상의 사용자책임이 문제된다.

대법원 97다386판결은 비의료인에게 고용된 의사가 자신 명의로 사업자등록을 한 후 그 비의료인이 수표에 의사명의의 배서를 위조하여 제3자로부터 할인 받는 것을 방치한 경우, 의사는 민법 756조의 사용자책임을 진다고 하며, 그 이론적 근거는

사용자책임은 실제적으로 지휘감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다는 것이다. (대법원94다24176판결, 95다50462판결, 97다386 참조)

2. 의사가 다른 의사를 병원장으로 고용하는 경우

이 경우에도 기존 병원의 운영자인 의사가 어떤 이유로 다른 병원을 이중개설하면서 다른 의사에게 명의원장을 시키고 명의원장이 실제 진료도 하나 운영일체는 자신이 하는 경우가 있고,

다른 하나는 어떤 의사가 어떤 이유로 자신의 명의로 병원을 개설할 수 없는 경우에 자신이 병원을 개설하면서 다른 의사에게서 병원개설자 및 원장의 명의를 빌리는 경우이다. 이 경우에도 자신이 직접 진료를 담당하는 수도 있고 진료는 하지 않고 병원 운영만 하는 경우도 있다.

판례상으로 보면 종전에는 의사가 의사를 고용하여 병원을 개설하는 것은 처벌하지 아니하였는데 (대법원2014도7217판결, 서울중앙지법 2004노1513판결 등),

2009년에 신설된 의료기관이중개설금지규정에 의하여 의사의 이중 병원 개설은 의료법위반이 되었고(의료법 33조 8항),

2012년에 신설된 의료법 4조2항에 의하여 의사가 다른 의사 명의를 이용하여 병원을 개설하는 것도 금지되었다.

즉 ‘의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.’

(의료법 4조2항)

종전에 적지 아니 볼 수 있었던, 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하여 병원을 운영하는 경우의 민사책임에 관하여, 법원은 의사는 상인은 아니지만 상법상의 명의대여 규정을 준용하였다. 즉 병원과 거래한 상대방은 만약 원장의 명의대여 사실을 몰랐을 경우는 상법 24조의 명의대여책임을 준용하여 선의의 거래자를 보호하고 있었다(85다카2219). 그러나 악의의 거래자를 보호하지 못하는 문제점이 있었다.

현재는 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하여 병원을 운영하는 것이 금지되고 있지만 실제로는 존재할 수도 있는 일인데, 민사책임의 경우에 동일한 문제가 발생할 것이다.

구체적인 경우를 보자. 명의병원장 외에 실제 운영하는 의사가 있을 경우에 그 사실을 알고 실 운영자인 의사와 거래한 사람의 민사거래에 대하여 실 운영자의 파산 등으로 지급이 문제가 생길 경우, 실 운영자가 명의원장 명의 계좌에 입금되는 병원 요양급여까지 관리해왔음에도 불구하고 아무런 지급 대책이 없다. 실 원장이 명의원장에게 요양급여를 받을 사실상의 권리는 있는 것이지만, 그 채권의 압류도 못하는 데 이유는 의료법 59조에 의하여 보험급여를 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다고 되어 있기 때문이다.

이 부분은 입법으로 해결하든가, 형식논리에서 벗어난 획기적인 판례로 해결이 되어야 할 부분이라고 생각된다. 의사라고 하는 특별한 신분적 지위와 병원에 대한 사회적 신뢰라는 특수한 인자가 있는데도 일반적인 상인 취급을 한다는 것은 문제가 있다. 즉 상법상의 명의대여 규정을 준용하여 선의의 거래자만 보호할 것이 아니라 선의악의에 불구하고 명의 원장이 책임을 져야 한다고 본다. 현재로서는 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하는 것 자체가 불법인 이상 더욱 그러하다.

3. 네트워크병원문제

이와 관련하여 언급하지 않을 수 없는 것이 네트워크 병원의 법적지위의 문제이다. 현재 튼튼병원 성남지원장이 제기한 의료법(이중개설금지) 등에 대한 헌법소원 사건이 헌법재판소에 계류중인데(2015헌바34), 이 헌법소원에서 주요쟁점은 의료법 4조2항과 의료법 33조8항이 명확성원칙, 과잉금지원칙 등에 반하고, 직업수행의 자유침해에 해당하는가 하는 것이다.

최근인 2016년 10월 서울고등법원은 네크워크병원의 병원이중중개설금지 위반 성립 여부에 불구하고 그와는 상관없이 모 네트워크병원에 대한 보건복지부의 보험요양급여환수처분을 부당하다고 취소한 바 있으나 이는 유사한 사안에 대한 종전 서울고등법원의 판례를 번복한 것이다.

네트워크병원의 위법성에 대한 법원의 판단이 쉽지 않음을 보여주고 있다 할 것이다.

네트워크병원은 현실적으로 다양한 형태가 존재하는데, 대표 원장이 개별 병원의 운영에 깊이 관여하는 오너형이 있고, 또 여러 원장이 여러 지점을 공동으로 운영하는 조합형이 있었는데, 요즘은 운영은 개별 병원의 원장이 하고, 이름이나 주요 진료기술ㆍ진료철학ㆍ마케팅 방식 등만 공유하는 프랜차이즈형 등이 대두되고 있다. 2009 의료법개정으로 이중의료기관개설이 불법화되자 네트워크병원도 프랜차이즈형태로 변경되어 운영되고 있다고 주장한다.

의료비용합리와의 측면에서 보면,  

네크워크병원측은 병원운영의 합리화를 통하여 진보된 기술을 보다 저렴한 가격에 공급함으로써 국민의 보건복지에 개선을 가져올 수 있다고 주장하지만, 정부측은 네트워크병원이 실제로는 사무장병원처럼 운영되고 있어 명의원장이나 직원들이 정당한 대우를 받지 못하는 점이 있는 것은 물론, 네크워크병원이 영리위주로 전국망을 만들어 운영함으로써 의료수준을 낮추고 동시에 기존 소규모 병원의 운영난과 폐업을 가져온다는 것이다.

사실 네크워크 병원을 옹호하는측은 네트워크병원의 존재가 소규모 병원의 폐업을 가져오는 것이 아니라고 주장하지만 가격경쟁력면에서 소규모병원에 타격을 주는 것은 사실이다. 이 부분을 의료가격을 낮춤으로써 사회에 기여한다고 생각하여야 하는지 소규모병원의 권리를 침해한다고 보아야 할 것인지가 문제이다.

의료수준의 문제에서도 살펴보아야 할 것인데,

의료수준에 관하여도 네트워크병원은 진료기술ㆍ진료철학ㆍ마케팅 방식 등 전국적인 네트워크망을 구축하여 선진적인 기술과 가격절감을 표방하고 있어도 실제 의료기술은 시설과 조직만으로 되는 것이 아니라 의사 개인의 전문적인 수준과 성실성에 의존하는 바가 크다고 볼 때 명의 원장을 일정 급여로 모집 고용하여 운영하는 네트워크 병원이 개인소규모 병원보다 의료기술면에서 우월성을 주장할 수 있을 것인지, 오히려 평균적인 개인병원의 수준보다 열악한 수준으로 하락할 수 있는 것은 아닌지 우려가 된다할 것이다.

법적명확성의 문제

또 네크워크 병원측은 현재의 의료법이 명확성의 원칙에 반한다고 하지만, 네크워크병원을 허용할 경우에 네트워크병원은 다양한 형태로 운영되고 있어서 그 자체가 법적으로 명확하지 않은 문제가 있다할 것이다.

진료에 따른 법적인 책임, 그리고 진료 외의 거래 등에 따른 법적인 책임 문제에서 명의원장은 어느 정도의 책임이 있는지 불분명하다.

네트워크병원측은 현재로서는 프랜차이즈형태로 운영되고 있어 고용원장이 실제 병원운영을 책임지고 있으므로 의료법위반의 문제가 없고, 영리위주의 불실진료가 될 가능성도 없다고 주장하고 있지만, 운영의 구체적 실태는 다양할 것이고 프랜차이즈 방식이라고 주장하더라도 실제로 사무장병원과 유사하게 운영될 수도 있고, 명의원장이기는 하지만 실질적인 운영권한을 상당히 가질 수도 있을 것이다. 또한 다양한 사회적 법률적 문제를 내포하고 있다고 할 것이다.

만약 네트워크 병원을 합법으로 본다면 법률적인 보완이 시급하다고 볼 것이다. 프랜차이즈 형태의 네트워크병원에서 고용원장이 실제 운영을 책임지고 있으므로 모든 법률적 책임을 져야 한다고 하더라도 실제로는 고용원장에 불과하고 급여도 그리 많지 않은 실정이므로 네트워크병원의 본사에서 어느 정도 법률적 책임이 있느냐도 문제이다.

사실 네트워크병원이  합리적인 의료가격으로 국민이 믿고 이용할 수 있는 서비스의 질을 실질적으로 보장할 수 있고, 법률적인 애매모호함에서 벗어난다면 반드시 부정적으로 생각할 것만은 아니라고 보다.

네트워크 병원이 더 많이 보급되면 기존 병원의 수익성이 악화할 수 있다고 보더라도 이 부분은 이 논의에서 가장 중시하여야 할 사항은 아니라고 본다.

  2016.12.27

신종현 변호사

회생개시결정과 소송중단

채권의 존부나 금액을 다투는 민사소송계속 중 그 채무자에 대하여 일반회생 또는 개인회생신청절차가 개시되는 경우, 또는 민법 406조에 근거하여 채권자가 수익자 또는 전득자를 상대로 사해행위 취소소송 중 그 소송상대방이 아닌 채무자가 일반회생 내지 개인회생절차개시결정을 받는 경우 등에 기존 민사소송은 어떻게 되는가가 실무상 문제된다.

1. 회생개시결정은 민사소송법 233조 내지 247조에 규정된 소송중단 사유에 포함되어 있지 않으나, 일반회생의 경우 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법이라 한다)의 특별규정에 의하여 당연히

소송절차중단사유가 된다. (동법 59조1항,118조,131조)

해당 규정에 따르면, 회생절차가 개시된 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고(제59조 제1항), 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 신고기간 안에 회생채권을 법원에 신고하여야 한다(제148조).

조사기간 안에 또는 특별조사기일에 신고된 회생채권에 대하여 이의가 없어 신고한 내용대로 확정된 회생채권이 회생채권자표에 기재되면 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(채무자회생법 제166조 제1호, 제168조)

위 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 만약 신고된 회생채권에 대하여 관리인 등의 적법한 이의가 있어 회생채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하여야 하는데(채무자회생법 제172조 제1항) 이 경우 개인회생의 규정처럼 소변경을 하라는 말은 없어도 회생채권확정의 소로  소변경을 하여야 하는 것이다. 이 경우 소송법상으로는 교환적변경에 의하여 기존소송은 취하되는 것으로 본다.

또한 일반회생의 경우 관리인의 수계신청은 이의기간 내에 하여야 하는 것으로 수계신청의 시한도 규정되어 있다.(170조 2항, 172조2항)

참조조문)

제170조(회생채권 및 회생담보권 조사확정의 재판) ①목록에 기재되거나 신고된 회생채권 및 회생담보권에 관하여 관리인·회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자가 이의를 한 때에는 그 회생채권 또는 회생담보권(이하 이 편에서 "이의채권"이라 한다)을 보유한 권리자는 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판(이하 이 편에서 "채권조사확정재판"이라 한다)을 신청할 수 있다. 다만, 제172조 및 제174조의 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항 본문의 규정에 의한 신청은 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다.

③채권조사확정재판에서는 이의채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

④법원은 채권조사확정재판을 하는 때에는 이의자를 심문하여야 한다.

⑤법원은 채권조사확정재판의 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

제172조(이의채권에 관한 소송의 수계) ①회생절차개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속하는 경우 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다.

②제167조제3항 및 제170조제2항의 규정은 제1항의 규정에 의하여 소송절차를 수계하기 위한 신청에 관하여 준용한다.

또한 채무자가 직접 소송당사자가 되지 아니하는 채권자취소소송의 경우 동법 제113조제1항에 소송중단이 따로 규정되어 있고 동조 제2항에서 법 59조 제2항 내지 제5항의 소송수계의 규정을 준용한다.

채권자취소권에 관련하여 관리인은 부인권을 행사할 수 있다. 소송수계는 회생절차 진행을 하는 이상 관리인 또는 상대방이 소송수계를 하여야 한다.(법 제59조 2항)

2. 개인회생의 경우에도 회생채권에 관한 기존 소송이 중단되는가?

개인회생의 경우 채무자회생법 제 600조의 다른 절차의 중지등 규정 외에는 일반적인 소송중단의 규정이 없고, 오히려 동법 600조 1항 3호 단서는 중지되는 절차에서 소송행위를 제외하고 있기도 하다.

판례에 따르면 위 법 제600조 1항 3호 단서에서 금지되는 행위에 소송행위를 제외하고 있다고 해도 채권재단의 개념, 채권조사확정절차 등 관련규정의 해석상 새로운 소송을 할 수 있다고 볼 수는 없으며 위 606조 1항 3호단서는 기존 소송의 경우 관련 행위를 할 수 있다는 뜻이라고 해석되고 있다.  (대법원 2013.9.12 2013다42878 판결 참조).

그러므로 원칙상 개인회생의 경우에는 기존 소송은 중단되지 않는다고 할 것이다.

그러나 개인회생의 경우에 회생채권에 관한 기존 민사소송이 그대로 진행되는 것이 아니라 법 604조 2항에 따른 개인회생채권조사확정의 소로 변경하는 절차를 거쳐야 한다는 것에 유의하여야 한다. 

개인회생의 경우는 일반회생과는 절차가 많이 다른데도 다음에서 보는 바와 같이 관련 규정이 간략하여 해석상 약간의 의문을 낳고 있다. 

제603조(개인회생채권의 확정) ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인회생채권자목록의 기재대로 채권이 확정된다.

1. 개인회생채권자목록에 기재된 채권자가 596조제2항 제1호의 규정에 의한 이의기간 안에 개인회생채권조사확정재판을 신청하지 아니한 경우

2. 개인회생채권조사확정재판신청이 각하된 경우

②법원사무관등은 제1항의 규정에 의하여 채권이 확정된 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 개인회생채권자표를 작성하여야 한다.

1. 채권자의 성명 및 주소

2. 채권의 내용 및 원인

③확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.

④개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다.

⑤제255조제3항의 규정은 제4항의 경우에 준용한다.

제604조(개인회생채권조사확정재판) 

① 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있는 개인회생채권자는 제589조의2 제4항(채권자목록수정에 따른 이의기간) 또는 제596조 제2항제1호에 따른 이의기간(개시결정에 따른 이의기간) 안에 서면으로 이의를 신청할 수 있다. 채무자가 이의내용을 인정하는 때에는 법원의 허가를 받아 개인회생채권자목록을 변경할 수 있다. 이 경우 법원은 조사확정재판신청에 대한 결정을 하지 아니할 수 있다. <개정 2014.5.20>

② 개인회생절차개시 당시 이미 소송이 계속 중인 권리에 대하여 이의가 있는 경우에는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 이미 계속 중인 소송의 내용을 개인회생채권조사확정의 소로 변경하여야 한다.

③ 제1항의 경우 개인회생채권자가 자신의 개인회생채권의 내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자를 상대방으로 하고, 다른 개인회생채권자의 채권내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자와 다른 개인회생채권자를 상대방으로 하여야 한다.

④ 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 자는 법원이 정하는 절차의 비용을 미리 납부하여야 한다. 법원은 비용을 미리 납부하지 아니하는 때에는 신청을 각하하여야 한다.

⑤ 법원은 이해관계인을 심문한 후 개인회생채권조사확정재판을 하여야 하며, 이 결정에서 이의가 있는 회생채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

⑥ 법원은 제5항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

위에서 보는 바와 같이 채무자회생법 604조 2항이하에서 개인회생절차 개시결정 이전에 이미 소송이 계류 중인 경우의 소변경절차에 관하여 규정하고 있으며 이에 따르면, 

개인회생채권에 관하여 진행 중이던 기존 소송은 개인회생절차 내에서의 이의절차를 거쳐 개인회생채권확정의 소로 변경하여야 하는 것이므로 종전 소송이 중단되지 아니한다고 하여 소송을 그대로 계속하는 것이 아니라 종전 소송은 교환적 소변경에 의하여 취하되는 것으로 보아야 하는 것이다.   

일반회생절차의 경우와 비교하면 일반회생에서는 회생개시결정 전에 계속 중이던 소송은 중단되고(제59조제1항), 회생채권자 또는 회생담보권자는 신고한 채권에 관하여 이의자 전원을 상대로 소송수계신청을 하여야 하는데(제172조제1항), 당연히 회생채권확정조사신청의 이의기간 내에 관리인, 다른 회생채권자등이 이의를 하여 그 채권이 이의채권으로 된 후에 소송수계신청을 할 수 있는 것이고 있고 소송수계신청의 기한도(법 172조 2항, 170조 2항) 규정되어 있는데, 

채무자회생법 603조 604조의 규정에 의하면 개시결정 이전에 이미 민사소송이 계류 중인 경우는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 기존의 소송을 개인회생채권확정의소로 변경하여야 한다고 규정하는데, 개인회생의 경우는 채권신고를 채무자가 하는 것이므로 채무자가 스스로 신고한 회생채권에 대하여 이의를 한다는 것은 상상할 수 없고, 그 회생채권자 내지 다른 회생채권자가 이의를 하는 하게 될 것이다.

그런데 개인회생의 경우에는 회생채권자가 채무자가 신고한 채권에 관하여 이의기간 내에 적법한 이의를 한 후에야 기존의 소송을 개인회생채권확정의 소로 변경할 수 있는 것인지 명백히 규정하지 않고 있다. 또한 개인회생의 경우에 개인회생채권확정의 소로 변경하라고 하면서 소송수계신청의 기한(172조 2항, 170조 2항)과 같은 기한에 대한 규정도 없다.

생각건대 회생절차 내에서 이의절차가 필요한 이유는 일반회생이나 개인회생이나 할 것 없이 다른 채권자들도 공동의 이해관계가 있고 이의내용을 알 수 있어야 하기 때문이라고 보아야 할 것이므로 개인회생의 경우에도 이미 채무자가 신고한 개인회생채권에 관하여 별도 소송이 계류 중인 경우에도 채권조사확정신청의 이의기간 내에 적법한 이의가 있은 후에야 회생채권자는 이미 계류 중인 민사소송을 채권확정의 소로 변경할 수 있고 그렇게 함으로써 기존의 소는 채권확정의 소로 교환변경됨으로써 취하되는 것으로 해석하여야 할 것이다.

물론 채무자가 별도 소송으로 청구당한 채무를 개인회생채권목록에서 아예 제외하고 회생절차내에서 소송계류중인 내용을 회생법원에 신고하지도 않아 현재 소송으로 다투고 있는 채권이 회생채권으로 되지 아니한 상태로 개인회생절차가 진행된다면, 아무런 조치도 필요없이 소송을 그대로 진행하게 될 것이고 회생절차의 결과에도 영향을 받지 아니할 것이다.

그런데 소송으로 다투던 계쟁채권이 개인회생채권으로 된 이상, 만약 위 이의기간 내에 적법한 이의가 없었다면, 기존 소송을 채권확정의 소로 변경해도 부적법한 것으로 보아야 한다.

기왕의 민사소송을 진행하는 재판부는 소송계류 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있었다는 사실이 현출되면, 직권을 발동하여 당사자인 회생채권자가 개인회생절차상의 이의기간 내에 적법한 이의를 하였는지를 밝히도록 하고 만약 적법한 이의가 있었다면 개인회생채권확정의 소로 소변경을 하도록 원고에게 석명권을 발동하여야 할 것이며,

만약 회생절차 내에서 적법한 이의가 없었다고 드러난다면 기왕의 민사소송은 소송요건을 흠결한 것으로 소를 각하하여야 하고, 만약 법원에서 개인회생절차가 진행된 것을 간과하여 모르고 판결을 선고하였다면 그 판결은 원고 승소판결이든 원고 패소판결이든 간에 개인회생절차와 모순되어 그 효력을 발휘할 수 없을 뿐 아니라 소송요건의 흠결을 간과한 판결로 취소를 면하지 못할 것이다. 

또한 일반 민사소송 진행중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있은 후 위와 같은 절차를 거쳐 기존 소송을 채무자회생법상의 채권확정의 소로 변경한 후에는 일반민사소송과 달리 다른 회생채권자가 참여할 기회를 주어야 할 것인데 이 부분도 회생채권자 또는 회생담보권자가 이의자 전원에 대하여 채권확정의 소를 제기하도록 한 일반회생절차와 달리 개인회생절차에서는 그에 대한 절차규정이 미비한 실정이다. 소송참가가 필요할 경우 현행법상으로는 다른 회생채권자는 당사자참가는 할 수 없고 보조참가를 하여야 할 것으로 생각된다. 물론 소송에 참가여부를 떠나서 개인회생채권확정의 소로 변경되는 이상 그 판결은 회생절차내의 다른 개인회생채권자에 대하여도 효력이 미치는 것은 당연하다. 

채권자취소소송의 경우

회생채권자가 채무자 아닌 수익자 전득자를 상대로 한 채권자취소소송 계속 중 개인회생절차개시결정이 있을 경우에는 그 채권자취소소송은 중단된다.

채무자회생법 제 584조에서 파산법상의 부인권규정 전부를 준용하는 결과 채무자회생법 406조가 준용되므로 채권자취소소송은 중단되는 것은 확실하며 그에 따른 소송수계도 필요한 것으로 해석하여야 한다. 법 제406조에서 준용하는 법 제347조 1항은 파산관재인 또는 상대방의 소송수계를 정하고 있는데 (일반회생 관련 소송수계에 관한 법 제59조 2항은 관리인 또는 상대방으로 되어 있음)

개인회생의 경우에는 해석상 채무자가 소송수계를 하여야 하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그러나 채무자가 채권자취소소송의 원고가 되는 것은 이상스럽다고 할 것이므로 차라리 회생위원이 원고가 될 수 있도록 입법적인 해결이 필요한 부분이라고 보겠다. 

관련판례

개인회생절차개시결정 전의 채권자취소소송에 관련하여  대구지법 2010.4.20 선고 2009나17422 판결도 채권자취소소송이 계속 중 개인회생절차가 개시된 경우에 관하여 법원은 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단되어야 한다고 판시하고 있고,

대법원은 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 내려진 사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 채 소송절차를 진행하여 선고한 판결에 대하여,

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제584조, 제347조 제1항, 제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단됨으로(대법원 2010다37141 판결), 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태에서 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로, 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있어 판결의 효력이 없다고 한다. (대법원 2013다73780 판결).

또 일반회생의 경우이지만 적법한 이의기간 내에 이의가 있어 회생채권이 이의채권이 되지 않은 이상, 조사기간 내라고 하더라도 미리 소송수계신청을 할 수는 없는 것이며,  관리인은 적법한 이의자로서의 지위에서 소송수계를 통하여 소송의 당사자가 되는 것이므로 적법한 이의에 의하여 이의채권이 되지 아니한 상태에서의  소송수계신청이 부적법하다고 판시하였다.

(2015.10.15선고 2015다 1826,1833판결 등)

그리고 원고가 피고회사를 상대로 한 공사대금청구사건에서 1심 가집행선고부승소판결을 받아 판결원리금을 수령하였으나 그 후 채무자에 대하여 일반회생절차가 개시되어 항소심에서 회생채권확정의 소로 변경된 경우 가집행으로 받은 돈은 반환하여야 한다는 판결(대법원 2011.8.25선고 2011다 25145판결)이 있다.

소송계속 중 개인회생이 개시된 경우에 관련하여 판례가 별로 없으나 사해행위취소소송 중 채무자에 관하여 개인회생개시결정이 된 경우에 이를 간과한 경우에 관하여, 대법원은

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조 제1항, 제406조 제1항에 의하면, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결 참조). 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 할 것이다 라고 판시한다.

(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결, 대법원 2013.6.13. 선고 2012다33976판결, 대법원 2014.5.29.선고 2013다73780판결 등)

헌법상의 비례의 원칙

1. 의의와 헌법적 근거

헌법상의 비례의 원칙은 과잉입법금지원칙으로도 불리우며 보통 기본권제한의 한계로서 주로 논의된다.

헌법상의 원칙을 일단 구체적으로 정의하자면, 비례원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 원칙을 말한다.

헌법상 비례의 원칙의 헌법적 근거에 대하여는 그 이론적 근거를 헌법에서 찾을 수 없다는 견해, 헌법상의 법치국가원리에서 도출된다는 견해, 헌법상의 기본권에 내재하는 원리로부터 도출하는 견해, 법치주의의 원리와 아울러 기본권 자체의 본질에서 나오는 것으로 보는 견해 등이 있다고 하는 바,

헌법재판소는 기본권제한의 심사기준으로 헌법적 근거를 밝히지 아니한 채 비례원칙을 적용해오다가 1992.12.24. 92헌가8 결정에서 비례원칙의 헌법적 근거를 밝힌 바 있다.

위 결정에서 헌법재판소는 “국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 … (중략) … 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이라고 하면서, 한편 우리 헌법은 제37조 제1항에서 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’ 제2항에서 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있다고 하였다. 헌법재판소는 위 결정에서 처음으로 비례원칙의 원리에 대한 헌법적 근거가 헌법상의 ‘법치국가의 원리’이며 동시에 기본권제한에 관한 ‘헌법 제37조’임을 명확하게 밝혔다고 볼 수 있다.

2. 헌법상 비례의 원칙과 행정법상 비례의 원칙

헌법상의 제 원칙은 다른 일반 법률의 원칙들보다 상위개념인 이상 헌법에서부터 하위 법규의 통제원리가 시작되는 것이 사실이지만, 헌법상의 비례의 원칙의 경우는 성립유래상으로는 오히려 반대로 행정상 비례원칙에서 먼저 발생하여 발전되어 오면서 헌법상의 비례원칙으로까지 확대된 것이라고 한다. (필자의 ‘행정법상 기본원칙과 비례의 원칙’글 참조)

사실 헌법상의 비례의 원칙으로 일컬어지는 내용을 보면 행정법상의 비례의 원칙과 용어도 비슷하고 생각의 맥락도 같이 한다.

헌법상 비례의 원칙의 내용인 적정성의 원칙, 필요성의 원칙, 법익의 균형성의 원칙은 모두 행정상 비례의 원칙의 헌법적 표현이다.

그런데 헌법상의 비례의 원칙은 행정처분에 대한 제한 원리인 행정법상 비례원칙과 달리 입법에 대한 제한의 원리이다. 비례의 원칙이란 원래 목적에 대한 수단의 관계에서 논해지고 발전된 것이지만 헌법에서의 비례의 원칙은 입법에 대한 통제인 관계로 입법의 목적에 관하여 함께 논해지지 않을 수 없다는 점을 지적할 수 있다.

헌법 제37조 제2항의 조문 자체를 보더라도 ‘국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리’ 라는 입법목적을 제시하고 있으므로 비례의 원칙을 심사하면서 목적의 정당성을 함께 논하지 않을 수 없다.

그래서 보통 헌법상의 비례의 원칙에는 목적의 정당성이라는 것이 추가되어 논해지고 있다.

이 목적의 정당성은 원래 비례의 원칙과는 상관없다는 학설도 있지만 헌법상 비례의 원칙을 논함에 있어서 목적의 정당성의 심사는 동시에 논해지지 않을 수가 없는 것이다.

3. 헌법상의 비례의 원칙의 내용

가. 목적의 정당성

목적의 정당성은 헌법 제37조 제2항에서 말하는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 달성하기 위한 것인지 여부에 의하여 결정된다.

구체적인 경우에 입법목적은 해당 법률에 명시된 경우는 객관적으로 명확하게 특정될 수 있겠으나, 그렇지 않은 경우 개별 법률조항으로 인하여 달성되는 효과에 의하여 목적을 추출할 수 있다.

국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 개념은 정의하기 쉽지 않으나 그 중 국가안전보장에 대하여는, 국가의 안전보장의 개념은 국가의 존립ㆍ헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있다고 해석한 바 있다. ( 헌 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 90. )

입법자는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 범주에 포함되는 다양한 하위개념의 입법목적을 선택할 수 있고, 여기에는 광범한 입법재량을 가진다.

따라서 헌법재판소에서 입법목적이 정당하지 않다고 판단한 사례는 많지 않다.

헌법재판소에서 입법목적의 정당성을 인정할 수 없어 위헌이라고 본 사례로는 동성동본혼인 금지조항을 위헌으로 판시한 것(한 1997.7.17. 95헌가6)과 정치자금에 관한 법률을 12조 제5호를 위헌으로 판시하면서 ‘노동단체의 정치화방지‘ 그리고 ‘노동단체 재정부실의 방지’란 입법의 목적의 정당성을 부인한 것이 보인다. (95헌마 154)

나. 방법의 적정성

헌법재판소는 헌법재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다고 밝히고 있다. (헌 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 헌 2006. 7. 27. 2004헌가13, 헌 2007. 1. 17. 2006헌바3)

직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다.(헌 2007. 3. 29. 2005헌바33.)

 반면에, 헌 2007. 6. 28. 2007헌가3 결정에서는 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 군무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 군무원인사법 규정은 공무원이 범죄로 인하여 형사 유죄판결의 일종인 선고유예의 판결을 받은 경우에 공직 전체에 대한 신뢰의 유지라는 공익에 영향을 미치므로, 이 경우 당해 공무원에게 그에 상응하는 신분상의 불이익을 가하는 것은 공익을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다고 하였다.

다. 피해의 최소성

입법자는 복수의 필요한 수단들을 선택할 수 있으므로 여기서도 입법자에게 평가의 여지가 인정되고, 따라서 보통의 경우에는 기본권을 침해를 최소화 하는 다른 수단들이 있다는 점이 명백히 확인될 경우에만 피해의 최소성원칙을 충족하지 아니한 것으로 본다.

일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회ㆍ경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정된다고 할 것이나,
개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

단, 헌법재판소는 기본권의 침해가 사법적 판단 내지 법관의 재판(양형재량)을 거쳐 이루어지는 경우 대체로 피해의 최소성 원칙에 위배하지 않는 것으로 판단하고 있다.  (헌 1993. 7. 29. 93헌마23, 헌 2005. 10. 27. 2004헌바41, 헌 2008. 1. 17. 2004헌마41, 헌 2008. 1. 17. 헌 2008. 4. 24. 2005헌마857)

라. 법익의 균형성

법익의 균형성만을 가지고 위헌판단한 사례는 보이지 않는 듯 하지만,

99헌마135사건에서 헌법재판소는 경찰청장은 퇴직일로부터 2년이내에는 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없도록 정한 경찰법 11조4항의 위헌성을 판단하면서 ‘경찰청장 직무의 독립성과 정치적 중립의 확보‘라는 입법의 목적의 정당성은 인정되나 수단의 적합성, 최소침해성의 원칙, 법익의 균형성 등에 모두 위반되어 위헌임을 선언하였다. ( 헌 1999. 12. 23. 99헌마135, 판례집 11-2, 800, 819. )

4. 기본권제한에서의 구체적 적용

이러한 원칙들은 대개 동시에 같이 논해지고 중복하여 적용된다.

기본권의 종류별로 적용되는 경향은 조금 다르다고 볼 수 있는데

개인의 핵심적 자유영역인 생명권, 신체의 자유, 재산권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 심사강도가 높아진다

헌법재판소는 재산권의 제한과 관련하여

가)재산권형성입법이냐 나)이미 형성된 재산권의 제한에 대한 법률이냐

를 구분하여 비례원칙의 심사강도를 결정하는 요소로 고려한다. 또한 재산권의 객체가 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 완화된 심사를 하고, 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록 엄격한 심사를 하고 있다.

그러나 재산권 중에서도 토지는 국민경제의 관점에서나 그 사회적 기능에 있어서 다른 재산권과 동일하게 취급되어야 할 성질의 것이 아니고 토지에 있어서는 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다고 하면서 입법부의 입법재량의 여지가 다른 기본권에 비하여 넓다고 하면서 헌법 제37조 제2항 이외에 헌법 제122조도 기본권제한의 근거조문이 된다고 하였다. ( 헌 1989. 12. 22. 88헌가13, 헌 1999. 10. 21. 97헌바26 )

직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻하며, 헌법재판소는 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로, 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하고 있다.
(헌 2007. 2. 22. 2003헌마428, 헌 2001. 6. 28. 2001헌마132, 헌 2006. 2. 23. 2004헌마597)

반면에 전문분야 자격부여제도와 관련하여 입법적 형성의 자유를 폭넓게 인정하고 있다. ( 헌 2001. 5. 31. 99헌바94, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마152, 헌 2001. 9. 27. 2000헌마208, 헌 2006. 4. 27, 헌 2007. 4. 26. 2003헌마947. )

표현의 자유에 대한 제한은 표현의 내용의 제한과 표현의 방법의 제한으로 구분하고, 표현내용을 제한할 경우에는 더욱 엄격한 심사를 하여야 한다고 한다.

헌법재판소는 상업광고의 제한도 표현의 자유의 제한의 하나로 보고 있지만, 상업광고의 제한에 대하여는 상당히 완화된 심사를 하고 있다.

단순한 상업광고라기 보다 전문분야의 명칭표시문제와 관련하여 흥미로운 판례를 소개한다.

변호사의 세무자명칭사용 금지 합헌 결정 (2007헌마248결정)

세무사와 변호사는 그 자격을 취득하는데 필요한 전문지식에서 많은 차이가 난다. 또한 이 사건 법률조항이 금지하는 것은 ‘세무사 또는 이와 유사한 명칭’으로서 ‘세무관리사’, ‘세무회계관리사’와 같이 세무사와 동격으로 오해될 소지가 있는 ‘자격’명칭의 사용일 뿐이고, 변호사가 자신이 취급하는 ‘업무’의 종류로서 ‘세무’, ‘세무대리’, ‘조세’라고 표시하는 것까지 불허하는 것은 아니다. 따라서 청구인은 세무사라는 자격명칭을 사용하지 않더라도 얼마든지 자신이 세무대리업무를 하고 있음을 일반 소비자들에게 알릴 수 있다. 이러한 사정을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것이라고 볼 것이다.

나아가 변호사가 세무사 명칭을 사용하지 못하게 됨으로써 침해받는 사익은 처음부터 세무사 직역에 종사할 의도로 세무사자격시험에 합격한 자와 비교할 때 상대적으로 경미하고, ‘세무대리업무’를 할 수 있다는 사실까지 표현할 수 없는 것은 아니므로, 청구인이 제한받는 사익의 정도가 이 사건 조항이 추구하는 공익에 비하여 과다하다고 볼 수 없다.

나. 세무사자격시험에서는 법률과목보다 회계학·재정학·세무회계 등 비법률과목의 비중이 더 크고 세법에 대한 심도있는 전문성이 강조되는 반면, 사법시험에서는 조세실무과목이 전혀 없고 조세법마저도 1차시험 선택과목 중 하나일 뿐이다. 이처럼 적어도 세무대리업무 중 실무적인 부분에 관하여는 사법시험이 세무사자격시험의 전문성을 포섭하거나 이를 대체할 정도에 이르지 못하고 있어 그 전문성에서 차이가 있으므로, 세무사자격소지자 중 세무사자격시험에 합격한 자에 대하여만 ‘세무사’ 명칭을 사용할 수 있도록 한 입법자의 판단이 합리성을 현저히 결여하였다고 보기 어렵다.

또한 변리사법은 변리사등록을 한 변호사에게 변리사 자격을 부여하고 변리사 명칭의 사용도 허용하고 있으므로 변리사의 명칭을 사용하려는 변호사와 세무사의 명칭을 사용하려는 변호사 간에 차별이 발생한다. 그러나 입법자에게는 각 자격제도의 특성에 맞게 구체적인 내용을 규율할 수 있는 광범위한 입법형성권이 인정되는바, 변리사와 세무사가 그 업무의 범위와 성격에서 상이한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 입법자의 입법형성권을 현저히 일탈한 자의적인 것이라고 보기 어렵다.

행정법의 일반원칙과 비례의 원칙

1. 의의

행정법의 일반원칙이란 행정의 모든 분야에 적용되고 모든 분야를 지배하는 일반적 원리로 볼 수 있지만 흔히 행정기관의 행정행위(행정처분) 중 재량행위를 통제하는 원칙으로 기능하고 주로 이러한 행정행위의 통제원칙으로서 학설 판례상으로 발전되어 나온 것이다.

행정법분야에서 행정법일반원칙을 이해하는 것이 중요한 이유는 행정법에는 민법이나 형법 등 다른 분야의 법규처럼 총칙이 존재하지 아니하고 다수의 개별법규에 의하여 규정되고 있는 특징이 있는 바, 그로 인하여 어느 분야보다도 더욱 법치주의의 적용을 받아야 하는 행정법분야에서 통일적인 일반원칙의 정립의 당위성이 있는 것이다. 행정법의 일반원리는 개별 법규 또는 조리에 근거하여 도출될 수밖에 없고 그리하여 정립된 기본원칙들은 단지 하나의 이념이 아니라 구체적인 분쟁의 경우의 법적용의 근거가 되므로 그 자체로써 중요한 하나의 法源이 된다는 것이다.

2. 이러한 행정법분야의 발전은 1800년대 이래 주로 독일법에서 많이 논의되면서 발전되어 왔고 통설에 의하면 우리나라 행정법도 그러한 전통의 영향을 받아 입법화되었다고 볼 수 있다고 한다.

우리나라행정법을 살펴보면, 1954년 행정대집행법, 1961년 행정서사법(2011년 행정사법), 1984년 행정소송법, 1996년 행정절차법, 1997년 행정규제기본법, 2010년 행정심판법 등으로 제정시행되어 왔지만, 현재까지도 행정법분야에 ‘행정법’은 없다.

이중에서 그나마 통칙적인 규정을 볼 수 있는 것은 행정행위가 아니라 행정규제에 관한 행정규제기본법 제5조 규제의 원칙 제1항 내지 제3항과 제7조 규제영향분석 및 자체심사 항목의 제1항에 정의된 8개 고려사항이다.

여기서 행정규제기본법의 의미를 살펴본다.

행정규제는 입법행위가 아닌 행정청의 명령 규칙 예규 조례 지침 등을 말하는 것이고 국민의 권리의무에 직접적으로 변동을 가져오는 행정행위(행정처분)은 아니다. 따라서 주로 행정처분의 위법성 여부를 논의하는 일반적인 행정법상의 비례의 원칙 등 기본원칙과 일치한다고 말할 수는 없지만, 헌법상의 법치주의의 적용인 법치행정의 원칙상 행정규제 분야 역시 행정행위에 관하여 발달되어 온 행정법상의 비례의 원칙과 밀접한 관계가 있다.

행정규제기본법 제5조는 1항에서 국가나 지방자치단체는 국민의 자유와 창의를 존중하여야 하며 규제를 정하는 경우에도 그 본질적 내용을 침해하지 아니하도록 하여야 한다고 하였고,

2항에서 국가나 지방자치단체가 규제를 정할 때는 국민의 생명, 인권, 보건 및 환경 등의 보호와 식품 의약품의 안전을 위한 실효성이 있는 규제가 되도록 하여야 하다고 하고,

3항에서는 규제의 대상과 수단은 규제의 목적 실현에 필요한 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으로 객관성 투명성 및 공정성이 확보되도록 설정되어야 한다고 명시하였다.

즉 행정규제를 신설하거나 강화할 경우의 원칙으로써 행정법상의 비례의 원칙의 핵심인 최소한의 원칙, 실효성의 원칙을 내세운 것이다.

또 행정규제기본법 제7조 각 항목을 살펴보면,

1호 규제의 신설강화의 필요성은 헌법상 비례의 원칙으로 논해지는 목적의 정당성의 행정법적 표현이라고 볼 수 있을 것이다.

2호 규제목적의 실현가능성은 행정상 비례원칙의 적합성의 행정규제에 대한 적용이라고 볼 수 있다.

3호 대체수단의 존재여부 및 기존규제와의 중복여부는 행정상 비례원칙 중 최소한의 원칙의 규제면에서의 표현이락 볼 수 있다.

4호 규제를 받는 집단과 국민이 부담하여야 할 비용과 편익의 비교분석은 행정상 비례원칙의 상당성의 원칙이 규제상에 나타난 것이라 볼 수 있다.

5호 경쟁제한적 요소의 포함여부는 헌법과 행정법의 기본원칙인 평등의 원칙의 표현이라 볼 수 있다.

6호 규제내용의 객관성과 명료성은 헌법과 행정법의 기본원칙인 평등의 원칙, 행정법의 자기규제의 원칙, 행정법의 신뢰보호의 원칙 등의 표현이라고 볼 수 있다.

7호 규제의 신설 강화에 따른 행정기구 인력 및 예산의 소요는 경제성이 표현이고 행정상 최소한의 원칙(과잉금지)의 원칙의 규제면에서의 표현이라고 볼 수 있다.

8호 관련 민원사무의 구비서류 및 처리절차 등의 적정여부는 절차면에서의 평등원칙을 표현한 것이라고 보겠다.

그런데 행정규제법은 적용범위에 제한을 두고 있는데,

입법부, 사법부, 선거관리위원회, 감사원, 형사, 행형 및 보안업무 분야, 

국가정보원법, 병역법, 군사시설, 군사기밀 관련법, 조세관련법 등에 적용하지 아니한다고 되어 있다. (동법 3조)

이는 헌법상의 대원칙인 삼권분립의 원칙 및 행정 각 특별 분야의 전문성과 관행성을 존중한 뜻으로 볼 수 있겠다.

3. 행정법상의 기본원칙들과 비례의 원칙

행정법상의 기본원칙은 주로 행정행위의 위법성을 논의하면서 정립되어 오고 있는데, 행정행위가 아닌 행정규제의 신설 강화에 관하여 행정규제기본법에 일부 기본원칙으로 선언된 것 외에는 행정법이라고 하는 넓은 분야에  실체법과 절차법을 아우르는 통칙이 존재하지 아니한다고 볼 수 있고 그래서 행정법상의 기본원칙을 학설 판례상으로 정립하여 행정법상의 하나의 법원으로 하고 있는 것이다.

이러한 행정법의 일반원칙은 단순한 헌법상의 원리나 조리의 표현만은 아니고 각종 법규에 나타난 실정법적 근거와 함께 논의된다. 위에서도 언급하였지만 행정법의 기본원칙은 학설뿐 아니라 판례상으로 확고히 정립된 법원칙으로서 행정법 분야의 다툼을 판단함에 있어서 법원의 판단의 준거가 되는 법원(法源)이 된다. 따라서 이 원칙에 위반되는 행정행위는 당연히 위법하다. 행정법의 일반원칙에 위반되는 행정행위는 그 위법성의 정도에 따라 당연무효 또는 취소사유가 된다.

행정법의 일반원칙으로는 비례의 원칙 외에도 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 행정의 자기구속의 법리, 부당결부금지의 원칙 등이 정립되어 왔는데 그 중에서 가장 중요하고 자주 논의되고 있는 것은 행정법상의 비례의 원칙이다.

(앞에서 본 바와 같이 행정처분에 관한 일반 규정은 아니지만 행정규제기본법 5조와 7조에 예시된 항목들도 비례의 원칙에 관련된 것이 대부분임을 볼 수 있다)

행정상비례의 원칙은 법치행정주의의 발현이고, 논리적으로는 헌법상 비례의 원칙의 하위 개념으로 볼 수 있으나 개념의 성립 발전과정에서는 독일에서 경찰행정에서 처음 논의되어 발전되어 온 것이다.

오늘날은 헌법상의 하나의 기본원칙으로 정립된 헌법상 비례의 원칙과 행정법의 기본원칙인 비례의 원칙은 개념상 유사하고 헌법상의 비례의 원칙은 행정법상의 비례의 원칙의 상위 근거가 되는 것으로 보는 학자가 많다.

헌법상의 기본원칙인 비례의 원칙에서는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해성의 최소한의 원칙, 목적과 수단의 상당성(비례관계) 등 이 내용이 되는데 비하여, 행정상 비례의 원칙에서는 입법적인 행위가 아니라 주로 행정처분에 관하여 논의되므로 목적의 정당성은 당연한 전제로 보고 수단의 적합성, 침해의 최소한의 원칙, 목적과 수단의 상당성의 원칙이 그 내용으로 논해지고 있다.

(그러나 행정입법 즉 행정규제에 관한 기본원칙을 정한 행정규제기본법 7조에서는 규제의 필요성이라는 것을 첫 번째 요소로 내세우고 있음을 볼 수 있다. )

4. 행정법상 비례의 원칙의 실정법적 근거

오늘날 행정법상 비례의 원칙의 근거로 헌법상의 비례의 원칙을 들고 구체적으로는 헌법 37조2항을 들고 있는 것이 보통이나 행정처분에 관한 비례의 원칙에 관하여서는 연혁적으로는 별 관계가 없는 것이다.

가. 헌법 제37조 ②

 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’

나. 경찰관직무집행법 제1조 ②

 ‘ 이 법에 규정된 경찰관이 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.’

행정법상의 비례의 원칙은 1800년대부터 독일에서 경찰행정영역에서 처음 성립하여 행정의 전 영역으로  확대되었다고 한다.

다. 행정대집행법 제2조, 식품위생법 제79조, 행정소송법 제27조(재량처분의 취소), 제28조(사정판결) 등.

라. 행정규제기본법 제 5조, 제 7조

5. 행정법상 비례의 원칙의 적용범위

행정법상의 기본원칙인 비례의 원칙은 행정의 모든 분야에 있어서 이에 관한 세부적인 규정이나 규칙이 있건 없건 간에 적용될 수 있는 일반적인 원칙이다.

행정법상 비례의 원칙은 주로 기본권보장과 관련하여 논의되는데 기본권을 침해하는 영역에서 가장 논의의 실익이 뚜렷하기 때문이다.

그러나 논리적으로는 행정법상 비례의 원칙은 법치행정의 요청이고 기본권보장의 개념보다 더 넓은 개념이라고 할 수 있다.

행정법상 비례의 원칙의 적용의 구체적인 경우를 살펴보면, 침해적행정행위에서 재량권 남용여부, , 수익적행정행위의 취소나 철회제한의 기준, 행정강제사용의 한계, 행정지도의 한계, 급부행정에서 과잉급부금지원칙, 사정재결 및 사정판결의 기준, 행정소송에서의 소송경제이념 등에 널리 적용되는 일반적인 원칙으로 볼 수 있다. 

보통은 침해적 행정행위 및 수익적행정행위의 취소나 철회시에 많이 논의되지만, 급부행정행위에서도 논의되는 바, 예컨대 사회보장급여는 보충성의 원칙에 따라 중복 또는 과잉급여가 금지되고 만일 중복 보장 급여가 이루어지는 경우 (신뢰보호를 위한 특수한 예를 제외하고) 비례의 원칙에 위반되어 그러한 처분은 취소가 가능한 것이며, 또한 일반 사법상의 부당이득으로 반환청구가 가능하다고 볼 것인데 산업재해보상보험법 제84조는 이점을 명시하고 있다.

경찰법상으로 논의되는 경찰비례의 원칙은 행정법상의 비례의 원칙의 가장 오래된 원칙으로 오늘날은 경찰권발동의 조건, 경찰권발동의 정도 등으로 나누고 경찰권발동의 조건은 다시 예방조치의 경우와 진압조치의 경우로 나누고 예방조치의 경우, ‘도저히 묵과할 수 없는 장해 발생의 직접적 위험 또는 상당한 확실성이 있을 때에만’ 경찰권을 발동할 수 있는 것이고 진압조치의 경우에는 ‘공공질서의 유지를 위해 묵과할 수 없는 장해를 제거하기 위해서만’ 발동되는 것으로 해석하고 있고, 경찰권발동의 정도는 ‘장해 또는 장해위험의 제거를 위하여 불가피하게 요구되는 최소한도에 그쳐야 하며, 최소한의 경찰권의 발동이더라도 그 발동으로 인한 권리나 자유의 제한 정도가 장해 또는 장해위험의 제거라는 공익상의 필요를 양적으로 상회하여서는 아니 된다’ 는 것이다(김남진 행정법에서 인용)

도시계획등 소위 계획재량에 관하여 전적인 행정청의 재량으로 보는 경향이 있었으나 최근 계획재량에 관하여도 행정상 비례원칙 특히 이익형량비교개념을 적용하고 있다. (대판 1996. 11. 29. 선고, 96누8567)

행정법상 비례의 원칙은 주로 재량행위의 통제 법리이며, 기속행위의 경우에는 기속행위의 근거가 된 법령에 대한 비례성 통제(행정규제기본법 참조)를 통하여 간접적으로 행해진다.

대법원은 “일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다하더라도 이는 무효인 것이다라고 판시한 바 있다.

6. 비례의 원칙의 구체적 내용

학설 판례의 의하여 발전되어 온 행정법상 비례의 원칙은 오늘날 보통 3가지 원칙을 내용으로 하는 것으로 보고 있다. 

가. 적합성의 원칙

 행정기관이 취하는 조치 또는 수단은 그 목적을 달성하기에 적합하여야 한다는 원칙이다.

나. 필요성의 원칙

 행정행위는 목적달성을 위해 필요한 한도 이상으로 행해져서는 안되며, 행정목적 달성에 적합한 여러가지 수단 중에서 상대방에게 가장 덜 침익적인 수단을 선택해야 한다는 최소침해의 원칙이다.

다. 상당성의 원칙

 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그 조치로 인해 발생하는 이익보다 큰 경우에는 그 조치를 취해서는 안된다는 이익형량의 원칙이다. (좁은 의미의 비례의 원칙)

7. 판단의 순서와 위반효과

적합성과 필요성의 원칙은 원인과 결과의 인과관계의 문제이며 주로 경험적 사실의 문제이다.

따라서 적합성과 필요성의 원칙을 먼저 판단한 후 상당성(이익형량)에 대한 판단에 들어가게 되는 것이다.

이 중 어느 하나라도 위반하는 행정행위는 비례의 원칙에 위반하는 것이 된다.

행정법상 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 위법한 행정행위가 된다.

일반적으로 재량행위인 경우에 이를 그르친 경우에는 원칙적으로 부당한 행정행위가 되어 행정심판의 대상은 될 수 있으나(행정심판법 제1조) 행정소송의 대상이 되지 않는다고 할 것인바(행정소송법 제1조), 비례원칙에 위반한 경우에는 위법한 행위가 되어 행정소송의 대상이 된다.

8. 행정처분에 관한 비례의 원칙의 적용결과 그 원칙들이 행정입법에 흡수 반영되는 경향이 있다. (교통단속처리지침 중 음주운전단속규정 등 참조)

그렇더라도 법원은 행정청내부의 규칙은 일반국민에 대한 권리의무를 직접 규제하는 법규성을 가지지 아니한다고 보고 있으므로, 구체적인 행정처분의 위법성 심사에 있어서는 행정처분 자체는 물론 그 행정처분의 근거가 된 행정청 내부규정도 아울러 심사가 되는 것이다.

9. 구체적인 적용면의 고찰

행정법상 비례의 원칙은 법치주의와는 상호 충돌되는 면이 있다. 따라서 이를 인용함에 행정청이나 법원은 극히 신중한 태도를 취하고 있다.

예컨대 음주운전면허취소사건의 경우를 보더라도,

아무리 개인적인 경제적인 딱한 사정과 기타 정상참작사유가 많더라도 음주운전 단속의 공익상의 단속필요성이 현저한 이상, 행정처분 대상 위반수치에 해당하는 경우에 운전자의 운전당시의 혈중알콜농도, 음주운전 전력, 단순음주사건인지 인적물적사고유발사건인지 여부, 생계의 지장여부 등도 참작하려고는 하지만, 실제로는 위법성 참작사유 예컨대 운전회피가능성을 기대하기 어려운 긴급사정 여부, 알콜농도 측정상의 문제점 등이 나타나지 않는 이상, 운전자의 심각한 고통을 고려한 비례의 원칙을 적용하여 운전면허취소를 다시 취소하는 경우는 매우 드물다고 할 수 있다.

운전면허취소사건 중에서도 운전면허취소 자체가 사실상 영업자에 대한 영업취소에 해당할 정도의 무거운 결과를 가져오는 개인택시기사에 대한 운전면허취소사건에서도 행정심판 내지 행정소송에서의 구제율은 낮은 편이며 종전에는 오차범위 문제가 있었던 음주측정기의 개량으로 인한 영향도 있고 해서 음주운전면허취소사건의 경우 구제율은 더욱 낮아지고 있다. (대법원 98누5988사건, 대법원 91누2083사건 등 참조)

-비례의 원칙 위배에 해당한다는 판례들

‘단 1회 훈령에 위반하여 요정에 출입한 공무원에 대한 파면처분은 비례원칙을 위반하여 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이다.’(대판 1967. 5.2. 67누24)

‘주유소 양도인이 유사휘발유를 판매한 사실을 모르고 주유소를 양수한 석유판매업자에게 최장기인 6월의 사업정지처분을 한 것은 석유사업법에 의하여 실현하고자는 하는 공익목적의 달성보다는 양수인이 입게될 손실이 훨씬 커서 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다.’(대판 1992. 2.25. 91누 13106)

‘청소년유해매체물로 결정·고시된 만화인 사실을 모르고 있던 도서대여업자가 고시일로부터 8일 후에 청소년에게 그 만화를 대여한 것을 사유로 도서대여업자에게 한 7백만원의 과징금 부과 처분은 너무 가혹한 것으로 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.’(대판 2001. 7.27. 99두9490)

‘대리운전 금지 위반으로 1회 운행정지처분을 받은 사실을 모르고 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 전날 과음등의 이유로 2회 대리운전을 하게 된 데 대하여 자동차운송사업면허취소처분을 하였는데, 개인택시영업만으로 가족 생계를 유지하고 있는 사정 등을 참작하면 이것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이다.’(대판 1991.11.8, 91누4973)

-비례의 원칙에 위반하지 않은 것으로 본 판례들

‘대리운전을 이유로 2회에 걸쳐 운행정지처분이 내려진 사실을 알고 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 40일간 대가를 받고 타인에게 대리운전을 시켜 총 3회의 대리운전행위로 개인택시운송사업면허취소를 받은 것은 비록 가족생계의 이유가 있다하더라도 대리운전행위의 동기, 태양 및 그 기간등에 비추어 볼 때 이 건 취소처분은 재량권을 일탈한 위법이 없다.’(대판 1991.11.8, 91누100)

‘운전승용차로 서적을 판매하여 가족의 생계를 책임지는 자가 혈중알콜농도 0.182% 상태로 자신의 집 앞 6미터를 운행한 경우의 운전면허취소처분은 이미 한 차례 음주운전으로 적발되어 면허정지처분을 받은 적이 있음을 감안할 때 이 건 처분은 위법하지 않다.‘(대판 1996.9.6, 96누5995)

‘15년간 공무원으로 재직하면서 다른 징계를 받은 바 없고, 2회에 걸쳐 장관급 표장을 받은 것과 가정형편을 감안하더라도, 직무와 관련한 부탁을 받거나 때로는 스스로 사례를 요구하여 5차례에 걸쳐 합계 3백만원을 수수하였다면 이에 대한 해임처분은 징계권의 범위를 일탈한 것이 아니다.’(대판 1996.5.10. 96누2903)

부기)필자는 행정법학자가 아니다. 이 글은 변호사로서 행정법 실무를 하면서 익히 기본 개념을 요약한 것이다. 학문적인 엄밀성을 추구한다면 학자들의 논문과 저서를 참고하여야 할 것이다.