[변호사]가등기담보법의 문제

가등기담보법의 문제점

 

이미 오래전인 1984.1.1.부터 시행중이지만 현실적으로 상당히 유명무실해지고 있는 가등기담보등에 관한 법률의 문제점을 요약한다.

 

1. 적용대상

가등기담보법은 차용물(借用物)의 반환에 관하여 차주(借主)가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액(價額)이 차용액(借用額)과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약(擔保契約)과 그 담보의 목적으로 마친 가등기(假登記) 또는 소유권이전등기(所有權移轉登記)의 효력을 정함을 목적으로 한다.(법 1조)

 

가등기담보등에 관한 법률에서 말하는 담보계약은 민법」 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환(代物返還)의 예약 (환매(還買), 양도담보(讓渡擔保) 등 명목(名目)이 어떠하든 그 모두를 포함한다) 에 포함되거나 병존(竝存)하는 채권담보(債權擔保) 계약을 말한다.(법 2조의 1)

 

가등기담보등에 관한 법률은 위와 같은 조문 해석상 소비대차 준소비대차에 기한 부동산 담보설정에만 적용된다. (법률상으로는 부동산 외의 권리에 대하여도 가능한 것처럼 규정되어 있으나 실제로 본 적이 없다)

 

현실적으로 많이 나타나는 매매대금이나 공사대금 등을 위한 담보목적의 부동산소유권이전등기에 가등기담보법이 적용되지 않는다는 것은 중대한 제한이다.

 

사회적 경제적 약자가 당하는 억울한 일은 소비대차 준소비대차의 경우에 한하지 않는다. 그러므로 가등기담보법은 적용대상면에서 한계가 뚜렷하다.

 

물론 법원도 소비대차가 원인이 아닌 담보 목적의 소유권이전에 대하여도 다음 판례에서 보는 바와 같이 가등기담보법상의 정산절차는 인정하지 않더라도 담보 목적에 의하여 소유권행사가 제한된다고 보고 있다.

 

건축주가 타인의 대지를 매수하여 연립주택을 신축하면서 대지 소유자와의 합의에 따라 대지 매매대금 채무의 담보를 위하여 그 연립주택에 관한 건축허가 및 그 소유권보존등기를 대지 소유자의 명의로 하여 두었다면, 완성된 연립주택은 일단 이를 건축한 건축주가 원시적으로 취득한 후 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 대지 소유자에게 그 소유권이 이전되었다고 보아야 하고, 이러한 경우 원시취득자인 건축주로부터 연립주택을 적법하게 임차하여 입주하고 있는 임차인에 대하여 대지 소유자가 그 소유자임을 내세워 명도를 구할 수는 없다. (대법원 1996.6.28. 선고 96다9218)

 

그러나 법원은 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 수 있고 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있다고 하고, 또 이와 같이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우, 가등기담보등에관한법률은 적용되지 않는다고 판시하고 있다(대법원 2000다47682판결)

 

2. 가등기담보법이 적용되는 경우에도 당사자가 간에 가등기설정이 아니라 양도담보 약정을 한 경우에 채무자는 채권자의 소유권이전등기청구를 거절할 수 없다.

가등기담보법 적용은 소비대차 내지 준소비대차에 관하여 담보목적의 가등기 내지 양도담보목적의 소유권이전등기가 먼저 경료된 것을 전제로 담보권행사방법에 대하여 제한을 둔 것이다.

 

차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우, 양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 비로소 담보권이 발생하는 것이므로 채권자는 가등기담보등에관한법률상의 정산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 정산절차를 밟으면 되고, 따라서 채무자는 같은 법 소정의 정산절차가 없었음을 이유로 그 소유권이전등기절차이행을 거절할 수는 없다. (대법원 96다31116)

 

3. 가등기담보법 소정 담보권실행 절차

가. 사적 담보권실행(귀속정산)

사적담보권실행절차는 담보목적의 가등기 내지 양도담보목적의 소유권이전등기를 전제로 담보목적물인 부동산을 채권자의 소유로 귀속시키기 위한 청산절차이다.

 

중요한 것은 가등기담보법이 적용되는 경우에 담보권의 사적실행방법은 청산절차를 거쳐야 하는 귀속정산에 한한다는 것이다.

 

가등기담보권의 사적 담보권실행에 있어서 소유권귀속형 청산절차만 인정되며, 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 '가담법'상 허용되지 아니한다. (2002다42001판결, 2001다81856판결)

 

청산절차를 구체적으로 살펴보면, 채권자는 가등기에 기한 본등기청구나 부동산인도청구 이전에 목적물인 부동산의 가격을 평가하여 채무원리금을 공제하고 채무자에게 지급할 청산금이 얼마인지를 통보하여야 하고 2개월간의 청산기간이 지난 후 청산금을 지급함으로서 부동산은 채권자에게 귀속하고 그 후에야 본등기 청구 내지 부동산인도청구를 할 수 있는 것이다.

 

채권자와 채무자가 청산내용에 동의하거나 의견이 일치하지 아니할 경우 재판절차에서 정당한 청산으로 인정되어야 귀속정산이 이루어진다.

 

채무자는 정산금을 변제받음으로써 청산절차가 종료할 때까지는 채무자는 원리금을 변제하고 가등기 또는 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. (법 11조 본문)

 

단, 위에서 본 바와 같이 가담법 적용 안 되는 경우에는 채권자는 이와 같은 청산절차를 먼저 거치지 않고 담보권실행으로 부동산인도를 먼저 구할 수 있다.

 

부지매매잔대금 채권의 이행확보를 위하여 소유권이전을 받은 채권자는 담보권의 실행으로서 부동산인도를 청구할 수 있다.(대법원 91다21770판결)

 

 

나. 공적실행절차(경매절차)

가등기담보법에 의한 공적담보권 실행절차는 즉 경매절차이다.

가등기담보법은 가등기담보권자에게 경매신청권을 부여하고(12조) 저당권에 유사한 우선변제권을 부여하였다(13조). 담보가등기는 저당권에 유사한 권리이므로 경매절차에서 매각이 이루어지면 담보가등기는 소멸한다. (15조)

 

가등기담보법에 의한 채권자의 경매절차가 보장되어 있지만 실제적으로는 시간 걸리고 제값 받기 힘든 경매절차는 선호되지 아니한다.

또 양도담보목적의 소유권이전등기를 경료한 경우에 경매절차란 있을 수 없으므로 귀속정산만이 문제된다.

 

4. 가등기담보법을 회피하기 위한 제소전화해와의 관계

‘가담법’ 제정 당시 정부원안 제19조에 들어있던 ‘제소전화해에 대한 무효’ 규정(안)이 국회심의과정에서 삭제됨으로써, 관행상 행해지고 있는 가등기담보계약체결과 함께 당사자 사이에 제소전화해를 한 다음 채무불이행을 정지조건으로 하여, 채권자가 바로 그 가등기에 기한 본등기를 행할 수가 있어서, ‘가담법’상의 실행통지 · 청산절차 규정이 그 의미를 상실할 수도 있다.

 

법원은 확정판결 또는 제소전화해판결에 의하여 담보물의 소유권이전등기가 이루어진 후에 채무자가 채무원리금을 변제하고 등기말소를 구할 수 있다고 보고 있다.

 

소유권이전등기나 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 확정판결로 인하여 경료된 것이라고 하더라도, 위 각 등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것인 이상, 채무자가 확정판결 후에 그 채무액을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 위 각 등기의 말소를 청구하는 것은 확정판결의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없다. (대법원 1992. 7. 14. 선고, 92다16157 판결)

 

 

가등기담보등에관한법률 시행 당시 채권담보를 위한 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 본등기가 제소전화해조서에 기하여 이루어진 경우, 채무자가 제소전화해조서의 작성 이후에 그 피담보채무원리금을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구하는 것은 제소전화해조서의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없다. (대법원 1995. 2. 24. 선고, 94다53501 판결)

 

 

그러나 가등기담보법의 다음과 같은 말소청구권의 제한규정으로 법원의 이러한 노력도 무위로 돌아간다.

가등기담보법 11조 단서: '채무자의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때'

 

즉 제소전 화해후 채권자의 부동산 양도에 의하여 채무자는 부동산을 되찾을 길이 없어지므로 가등기담보법의 보호규정은 무의미해지고 만다. 

신종현변호사