'행정소송'에 해당되는 글 2건

사후영장주의 위배한 위법한 채혈측정에 의한 운전면허취소는 위법하다는 대법원판결( 대법원 2016.12.27 선고 2014두46850판결)을 소개합니다. 

종전에  형사사건에 관하여는 위법수사배제원칙의 적용으로 음주운전에 대한 강제채혈수사는 금지되었다.

판례를 소개하자면 '법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한채 피의자 동의없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한채 혈중 알콜농도감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상의 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 설령 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다' (대법원 2009도 2109판결)

그런데 대법원은 형사사건 아닌 행정사건에서도 동일한 원칙을 선언한 것이다.

원심은 위법한 채혈측정에 관하여 형사사건에서의 위법수사배제원칙이 행정사건에 그대로 적용되지 아니한다라는 이유로 원고 청구를 기각하였으나 대법원은 행정사건에도 위법한 조사를 근거로 한 행정처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 선언하였다.

이 사건은 원심에서 원고의 상고로 2014.12.17 대법원에 사건이 접수되었는데 지난 2016.12.27에 비로소 선고되어 접수한지 2년이 넘어서야 선고를 하였으니 대법원으로서도 고심에 판 판결인 것이다.

중요한 사건이므로 판결 전문을 소개한다.

주 문

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 원고가 2012. 10. 26. 04:25경 승용차를 운전하여 김해시 도로를 진행하던 중 가드레일 등을 충격함으로써 중상을 입은 사고가 발생하여 의식이 없는 상태로 병원 응급센터로 후송된 사실, 담당 경찰관은 같은 날 06:05경 음주측정기에 의한 호흡 측정을 할 수 없다는 사유로 원고의 어머니의 동의하에 원고의 혈액을 채취(이하 ‘이 사건 채혈’이라 한다)한 사실, 위 경찰관은 이 사건 채혈과 관련하여 원고의 동의를 얻거나 사후에 법원으로부터 영장을 발부받지는 않은 사실, 이 사건 채혈로 채취된 원고의 혈액을 감정한 결과 원고의 혈중알콜농도는 0.125%로 분석된 사실, 피고는 2013.3. 6. 원고에 대하여 음주운전을 이유로 자동차운전면허를 취소(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)한 사실 등을 인정한 다음, 형사소송의 위법수집증거배제법칙이 행정소송에 그대로 적용된다고 볼 수 없고 원고의 어머니로부터 채혈에 대한 동의를 얻는 등 이 사건 채혈의 수단․ 방법이 현저히 반사회적이거나 원고의 인격권을 중대하게 침해한다고 볼 수 없어 주취운전자 적발보고서의 증거능력이 인정되며, 이에 따라 원고가 혈중알코올농도 0.125%의 술에 취한 상태로 음주운전하였다는 사실이 인정되므로 이 사건처분은 적법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

도로교통법은 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우 형사처벌규정을 두고 있을 뿐만 아니라(제148조의2 제2항), 운전면허를 받은 사람이 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우 지방경찰청장이 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있다(제93조 제1항 제1호).

한편 도로교통법 제44조는 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니 된다고 규정하면서(제1항), 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있고, 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 하며(제2항), 위와 같은 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정하고 있다(제3항). 나아가 도로교통법 제54조 제6항과 도로교통법 시행령 제32조 제4호는 경찰공무원은 교통사고가 발생한 경우에 술에 취하거나 약물을 투여한 상태에서의 운전 여부 등에 관하여 필요한 조사를 하여야 한다고 규정하고 있다.

이처럼 국가경찰공무원이 도로교통법 규정에 따라 호흡측정 또는 혈액 검사 등의 방법으로 운전자가 술에 취한 상태에서 운전하였는지를 조사하는 것은, 수사기관과 경찰행정조사자의 지위를 겸하는 주체가 형사소송에서 사용될 증거를 수집하기 위한 수사로서의 성격을 가짐과 아울러 교통상 위험의 방지를 목적으로 하는 운전면허 정지․ 취소의 행정처분을 위한 자료를 수집하는 행정조사의 성격을 동시에 가지고 있다고 볼 수 있다.

그런데 음주운전 여부에 관한 위 각 조사방법 중 혈액 채취(이하 ‘채혈’이라고 한다)는 상대방의 신체에 대한 직접적인 침해를 수반하는 방법으로서, 이에 관하여 도로교통법은 호흡조사와 달리 운전자에게 조사에 응할 의무를 부과하는 규정을 두지 아니할뿐만 아니라, 측정에 앞서 운전자의 동의를 받도록 규정하고 있으므로(제44조 제3항), 운전자의 동의 없이 임의로 채혈조사를 하는 것은 허용되지 아니한다.

그리고 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 운전자의 동의 없이 그 혈액을 취득․ 보관하는 행위는 형사소송법상 ‘감정에 필요한 처분’ 또는 ‘압수’로서 법원의 감정처분허가장이나 압수영장이 있어야 가능하고, 다만 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 운전자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 채혈에 대한 동의를 받을 수도 없으며 법원으로부터 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 발생한 경우에는 수사기관은 예외적인 요건 하에 음주운전 범죄의 증거 수집을 위하여 운전자의 동의나 사전 영장 없이 혈액을 채취하여 압수할 수 있으나 이 경우에도 형사소송법에 따라 사후에 지체 없이 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 참조). 따라서 음주운전 여부에 대한 조사 과정에서 운전자 본인의 동의를 받지 아니하고 또한 법원의 영장도 없이 채혈조사를 한 결과를 근거로 한 운전면허 정지․ 취소 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 위법한 처분으로 볼 수밖에 없다.

이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 원고가 운전 중 교통사고를 야기하고 의식이 없는 상태로 병원에 후송된 상태에서 경찰관이 원고 본인의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 채혈을 하고 이에 대하여 법원의 사후 영장을 받지 아니하였음에도 그 채혈조사결과를 근거로 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 위법하다고 보아야 한다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같이 채혈조사결과가 기재된 서증의 증거능력이 인정된다는 등의 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 도로교통법에 따른 채혈조사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․ 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

사립학교 교직원의 행정법상 지위와 호봉이의방법

1. 사립학교 교사와 일반직원의 지위의 차이

사립학교 교사는 사립학교법, 교육공무원법, 공무원보수규정, 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 등 관련 법규에 의하여 교육공무원인 국공립학교교권과 어느 정도 유사한 지위에 있고 교육부장관의 간접적 감독을 받게 되나,

사립학교 일반직원은 교사와 당연히 같은 법적 지위에 있는 것은 아니다.

사립학교법의 규정은 대부분 교사의 임면 신분보장 등에 관한 규정이고 일반직원에 관한 규정은 사립학교법 70조의 2, 3 밖에 없는데 그 임명은 학교법인의 정관규정에 의하고 단 퇴직에 관련하여서는 교원에게 적용되는 교육공무원법상의 당연퇴직규정(형벌등의 경우)이 일반직원에게도 적용된다는 내용이다.

그리하여 사립학교마다 가지고 있는 법인정관에는 사립학교 일반직원의 신분에 대한 규정이 있고 대개는 일반직원의 임명과 대우관계는 교원에 준하는 것으로 규정되어 있다.

결국 일반직원의 경우에도 공무원보수규정 별표22 교육공무원등의 경력환산율표 그리고 "교육공무원호봉획정시 경력환산율료의 적용등에 관한 예규" 별표 1 교육공무원등의 경력환산율표의 규정을 간접적으로 원용하게 되겠으나, 동 규정들은 어디까지나 교사의 경우의 경력환산규정이기 때문에(1호봉부터 45호봉까지) 일반직원의 경우 임용권자가 동 규정들의 취지를 참작하여 결정할 수 있다고 보아야 할 것이다.

즉 교원의 경우와 달리 일반직원의 경우 호봉책정 등에 관하여 교육부장관이 관여할 수 있다는 법적근거가 없고 임용권자의 재량권 범위내에서의 결정을 감독관청에서 변경할 권한이 있다고 볼 아무런 근거도 없다는 것이다.

판례) 사립학교 사무직원의 임면, 보수, 복무 및 신분보장에 관하여는 사립학교법 제70조의2 제1항에서 학교법인의 정관으로 정하도록 하였을 뿐이고 그 내용을 규정한 바가 없으며 그 근무관계는 본질적으로 사법상의 고용계약관계라고 할 것이므로 원칙적으로 근로기준법의 적용을 받고 다만, 사립학교 사무직원의 보수, 복무 등 근로조건에 관한 사항 중 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되면서 그 명칭이 '사립학교교직원연금법'으로 변경되었음)에서 정하고 있는 퇴직시의 급여 등에 관한 사항에 대하여만 근로기준법의 적용이 배제된다. (2002다51555판결)

2. 사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 교육비지원을 받는데서 생기는 문제

사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금 기타 지원(교육비특별회계)를 받는 경우에 학교의 업무와 회계에 관하여 보고를 받고 예산에 관련하여 필요한 조치를 권고도 할 수 있는 바, (사립학교법 43조)

이에 따라 사립학교 교직원의 인건비에 관하여 교육부에서 관여할 권한이 생기는 것이 된다. 일반적으로 이 경우 교육부에서는 사립학교 일반직원에 대하여 교사의 호봉과 동일한 호봉책정방침을 적용하도록 시달하고 있다. 그러나 사립학교 교직원에 대하여 당연히 지방공무원에 준하여 취급하여야 한다는 의미는 전혀 아니다.

3. 교육부의 위와 같은 관여는 교육비 지원에 따라 ‘예산에 관련하여 필요한 조치‘의 일환으로 행해지는 권고일 뿐이고, 행정처분이 아니라 행정지도에 해당하는 것으로 보아야 할 것이며, 사립학교에서 교육부의 권고에 따르지 않을 경우에는 지원이 중단될 수 있을 뿐 다른 문제는 없는 것이다.

물론 이에 따라 교육부의 권고가 사실상 강제력을 가지게 되나 경제적 지원을 받고 있고 또 그 지원을 계속 받기 위하여 발생하는 특수한 상황이라고 볼 것이다. 만약 학교측에서 정부의 교육비 지원을 받지 않아도 된다고 한다면 이러한 통제는 전혀 받을 이유가 없는 것이다

4. 만약 교육부의 사립학교 호봉책정권자에 대한 권고, 실무지침, 질의에 대한 답변 등의 내용이 헌법과 행정법의 원칙인 평등의 원칙을 위배하여 형평의 원칙에 어긋나거나 신뢰성의 원칙에 어긋나는 것으로 보일 때 위 권고를 행정처분으로 보아 행정심판 내지 행정소송을 제기할 수 있을 것인가가 문제되나 위에서 본 바와 같은 성격에 따라 해답이 도출된다.

5. 공립학교이 경우 및 교사의 경우와 비교하여 살펴보자.

가. 먼저 공립학교나 사립학교 교원의 경우 관련 판례에 따르면 교원의 경우에 호봉책정에 관한 교육부의 처분 자체에 대하여는 소청심사를 할 수 있는 처분성을 인정하지 않고 있는 실정이다.

즉 판례의 취지에 따르면 교원의 경우 호봉책정에 관련된 지침 시달 자체나 행정청에 대한 질의에 대한 회신을 구체적인 법집행으로서의 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로 소청심사대상에서 제외된다고 하고 있다.

그러므로 교원의 경우에 호봉책정에 대한 이의는 호봉책정권자의 구체적인 결정에 대하여 교육법과 사립학교법 소정의 소청을 하여야 할 것이다. (30일 이내)

나. 그런데 국공립학교의 교원이 아닌 일반직원에 대하여는 호봉책정에 대한 이의를 교원의 경우처럼 소청으로 할 것이 아니라 일반 행정심판과 행정소송에 의하여야 하는 것이다.

다. 사립학교의 일반직원은 호봉책정권자인 학교장의 구체적 호봉처분에 대하여 교원의 경우처럼 특별한 규정이 없는 이상 소청이나 행정소송을 할 수는 없는 것이다.

구체적인 이의방법은 실제 호봉책정에 대하여 재책정신청 등으로 이의를 하고 그 결정에 만족하지 못할 경우 학교장 상대로 호봉책정무효확인청구 등 민사소송을 하는 방법이 있겠고 다른 방법으로는 헌법재판소법 68조 1항에 따라 헌법소원을 제기하는 방법(사유가 있음을 안날로부터 90일내)이 이론적으로는 가능하다고 할 것이다.

민사소송을 할 경우에도 행정소송은 아니지만 배경이 되는 잘못된 행정지침이 행정법 기본원칙(행정기속력의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙 등)에 위배되는 점을 주장하는 것이 가능할 것이다.

2017. 1

신종현변호사