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 판례평석

대상판결  : 수원지방법원 2016.12.22. 선고 2015나44004판결

만 60세가 넘은 가사도우미인 교통사고 피해자에 대하여 만 65세가지의 가동연한을 인정한 판례

평석) 

교통사고 등 피해자에 대한 일실수익을 산정하기 위한 가동연한에 관하여, 

대법원 1989.12.26. 선고 88다카16867 전원합의체 판결 이래로 일반 육체노동자의 가동연한은 만 60세가 될 때까지라는 경험칙에 의한 추정이 확립되었는데,

그 동안 대법원도 위 기준을 엄격하게 고집하지 아니하고 농업종사자의 경에는 사고 당시 60세를 넘은 현업종사자의 경우 60세 이상의 가동연한을 인정해오고 있고(97다4449 판결 등), 특히 99다31667판결에서는 사고당시 66세1개월 정도인 농촌일용노동자인 피해자에 대하여 일실수입청구를 배척한 원심을 파기한 바 있다.

한편 하급심 판결에서는 시대의 변화를 반영하여 농업종사자가 아닌 경우에도 예외적으로 가동연한을 연장한 사례는 많았다.

서울동부지법 2012가합14447판결은82 노파에 대하여 12개월간의 가사노동력상실로 인한 일실수입을 인정하였고 , 서울중앙지법 2013가합21685판결은 사고당시 66세3개월 정도인 택시기상 대하여 가동연한을 68세까지로 인정하였다.

그 동안 하급심에서 가동연한을 연장한 사례는 단순 일용노동이 아닌 경우가 대부분이었는데 이 판결은 일용노동자에 속하는 가사도우미에 대하여 가동연한을 65세까지로 인정함으로써 전향적인 판결을 한 의미가 있다.

위 평석대상 판결은 

그 동안 우리 사회가 고령화가 되어 노인의 기준에 대한 사회적 인식이 변하였고

60세 이상의 현업종사자가 보편적인 상황에 있는 점과,

제도상으로 헌법 34조 4항의 노인의 보호규정,

2005.5.18. 제정된 저출산고령사회기본법의 취지,

국민연금법개정에 의하여 종전 60세였던 노령연금지급시기를 65세로 연장한 점,

기초연금법상의 기초연금은 65세 이상의 국민 중 소득인정액이 일정액 이하인 사람을 대상으로 지급하기로 하고 있는 점,

공무원연금법개정으로 공무원퇴직연금지급시기가 만 65세로 상향조정된 것,

통계상 평균수명의 증가,

고령자경제활동인구의 증가,

고령인구의 근로의 필요성

등을 근거로 일용노동자의 경우에도 가동연한을 연장할 필요성이 있고,

피해자가 가사도우미인 해당사안의 경우 가사도우미의 수요를 아울러 고려할 때

피해자가 일용노동자의 하나인 가사도우미에 해당하는 이 사건의 경우에도 가동연한을 연장할 필요가 있다고 판시한 것이다.

그리고 위 판결에서는 지적하지 않았지만 이미 자동차종합보험 표준약관에는 56세 이상 피해자가 현업종사자인 경우 56세부터 59세미만은 48개월, 59세부터 67세미만은 36개월, 67세부터 76세 미만은 24개월, 76세 이상은 12개월 등으로 취업가능월수를 인정하고 종사업의 정년시까지는 월현실소득액을, 그 이후에는 일용근로자임금상당 손해액을 인정하고 있는데,

법원에서 손해보험사의 보상기준보다 더 인색하게 일실수익을 제한해오고 있는 것은 문제가 있다 할 것이며 위 판결에 적극 찬동하며 앞으로 가동연한은 더욱 더 높여갈 필요가 있다고 생각한다.

 -신종현 변호사

창원지방법원 2016. 6. 21. 선고 2015구합22316

제목 [행정] 교육공무원 가산점평정규정이 행정소송의 대상이 되는지 여부

[사안의 요지]

- 경상남도교육청은 2015. 5. 21. 고시 제2015-133호로 교육공무원 가산점평정규정을 개정하여 도서벽지 근무경력에 파견근무경력, 교육활동 우수교사 등 6개 항목을 묶어 가산점 합산상한점을 1.8로 정하였음

- 도서벽지에 근무했거나 근무하고 있는 교사들 29명은, 개정 전 규정에 따르면 도서벽지 근무 가산점을 받아 교감 승진후보자명부에 등재되거나 그 명부 내에서 선순위로 지명될 수 있었음에도, 위와 같은 개정으로 이러한 기회를 상실했다고 주장하며 위 개정규정의 취소를 구하는 소를 제기함

[관계 법령]

- 교육공무원법 제14조 제2항: “교육공무원을 승진임용 할 때는 승진후보자명부의 순위가 높은 사람부터 차례로 결원된 직위에 대하여 3배수의 범위에서 승진임용하거나 승진임용을 제청하여야 한다.”

- 구 교육공무원 승진규정(2015. 12. 31. 대통령령 제26833호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항: “승진후보자명부는 경력 평정점 70점, 근무성적 평정점 100점, 연수성적 평정점 18점을 각각 만점으로 평정하여 그 평정점을 합산한 점수가 높은 승진후보자의 순서대로 등재한다.”

판시내용 

- 공무원의 근무경력에 관한 평정과 관련된 규정은 일반․추상적인 법령 또는 행정규칙으로서 그 자체가 다른 집행행위의 매개 없이 공무원의 구체적인 권리․의무에 직접적으로 변동을 초래하게 하는 것이 아니고, 그 규정에 따른 평정점을 기초로 관할 행정청의 인사조치(승진후보자명부 등재행위 및 승진임용조치) 등을 통하여 신분상 변동이 발생한 경우에 비로소 공무원의 법률상 지위에 영향을 미치는 행정처분이 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 고시는 그 자체로 원고들의 구체적인 권리 내지 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 고시의 취소를 구하는 소는 부적법하다.

<평석>

위 사안의 경우 추후 원고들에게 구체적인 인사조치가 있을 경우에 그 인사조치를 대상으로 행정소송을 제기하면서 위 개정된 근무평정규정이 위법함을 주장할 수 있는 것은 당연하지만,

한편 헌법소원으로 이의를 제기해볼 수도 있을 것이다.

법률제정 내지 개정으로 기본권을 침해당한 경우에도 공권력의 행사 불행사를 이유로 기본권을 침해당한 것을 이유로 헌법재판소법 68조 1항에 따른 헌법소원을 제기할 수 있는데 이 경우에도 그 법률의 적용으로 인하여 구체적인 기본권침해라는 사실이 발생한 경우에만 가능한 것이다. 그리고 그 청구기간도 헌법재판소법 69조 1항에 의하여 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내로 되어 있는 것이다.

물론 사견이지만 위 사안의 경우에 추후 행정소송을 제기하거나 헌법소원을 제기해도 인용될 가능성의 희박하다고 볼 것이다. 개정된 규정에서 도서벽지근무경력을 제외한 것은 아니고 포괄적인 개념에 포섭된 것에 다름 아니며 근무평정에 당연히 고려하여야 할 요소와 함께 포함하였기 때문이다.

그러나 실제 현실문제를 직시하면 종전의 객관적인 도서벽지근무경력이라는 평가요인 외에 여러 가지 추상적인 평가개념을 추가 포함함으로써 평정기준이 애매해졌으며 주관적이고 자의적인 평가가 용이해진 문제가 있다. 최순실사건을 계기로 우리는 겉으로 그럴듯한 명분을 내세운 제도개선이 실은 부정적인 권력과 정실이 스며들 수 있는 장치로 둔갑할 수 있음을 유의하여야 할 것이다.

권력자에 의한 평가는 언제나 문제를 가진다.

앞으로는 동료에 의한 수평 평가 및 소비자에 의한 평가를 대폭 도입하여야 할 것으로 생각한다. 법관에 대한 평가는 변호사들이 가장 잘 할 수 있는 것이고,

교사에 대한 평가는 교육감이 아니라 동료교사 및 학생과 학부모가 가장 잘 할 수 있다고 믿는다. 교육감을 선거에 의하여 선출하는 것은 국민의 뜻에 따라 행정을 실시하라는 것과 같다. 그런데 교육감이 선거에 의하여 선출된 후 유력자의 자녀를 우대하고 연고에 따라 차별을하는 식으로 자신의 권력을 임의로 행사한다면, 완전히 잘못된 제도가 되는 것이다.

중상해교통사고 국민참여재판에 의한 무죄판결(부산지법 2016고합314)

밤 11시 45분 편도 3차로 도로의 1차로를 시속 60킬로미터 정도로 운행하던 택시가 술에 만취하여 도로를 무단횡단하던 피해자를 충격하여 중상해를 입힌 사고에서

국민참여재판을 통하여 배심원 전원의 무죄평결에 힘입어 무죄판결이 선고된 사안이다.

생각건대 위 재판이 국민참여재판을 통하지 아니하고 일반적인 재판으로 갔다면, 과연 무죄판결을 받게 되었을지는 다소 의문이다.

또 만약 피해자가 중상해가 아니라 사망하였다고 하여도 동일한 결론에 도달하였을까 하는 점도 생각하지 않을 수 없다.

사실 판사라고 해도 어느 정도는 그렇지만 더욱이 국민참여재판에 참여하는 배심원들의 경우 법률적인 판단 이외에 감정적인 요인에 의한 영향도 무시할 수 없다고 생각되기 때문이다. 

좀 더 자세히 검토하면 위 사고지점은 편도 3차선 대로이고 비록 보행자의 무단 횡단을 예상하기 어려운 것은 사실이지만,

 가로등이 있었고 주의 깊은 운전자라면 무단횡단자를 발견할 수 있었을 것으로 판단할 여지가 있다.

피해자의 과실이 아주 큰 유사한 사례를 들자면,

칠흑 같은 밤에 가로등 없는 도로를 트럭을 운행 주행 중에 골목길에서 갑자기 검정색 옷을 입은 피해자가 헤드라이트도 켜지 않은 검은색 자전거를 타고

도로 가운데로 들어오는 바람에 핸들을 급히 꺽었음에도 충돌을 피하지 못하여 피해자가 그 충격으로 식물인간에 가까운 중상해를 입은(나중에 결국 사망) 사안에서도

 법원은 유죄판결을 한 바 있고 관련 민사사건에서는 피해자 과실을 50퍼센트로 본 사안이 있었다.

 필자가 교통사고 자체의 민형사 판결에 관여하지는 않았고 보험사의 관련 구상청구사건에만 관여하였지만

 위 무죄판결과 비교하면 확실히 의문이 있다. 

2016.12.9

신종현변호사

영업양도에 의한 경업금지의무에 기한 영업금지 및 손해배상청구 기각 사례(서울서부지법 2015가합34826)

사안은 원고가 미용실 인수 후 종전 운영자인 피고가 해당 미용실에서 390미터 떨어진 곳에서 제3자명의를 내세워 미용실을 개업하자, 원고가 피고를 상대로 상법상의 경업금지의무위반을 주장한 내용이다.

해당 판결은 상법상 영업양도에 해당하는지 여부를 판단하는 기준으로

상법 제41조 제1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접 특별시․광역시․시․군에서 동종영업을 하지 못한다”라고 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정하고 있는 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와

같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이라 할

것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결, 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 등 참조)라고 밝히고,

'원고가 피고들에게 지급한 1억 1,000만 원 중 3,300만 원은 원고가 임대인

임○○에게 임대차보증금을 직접 지급하는 대신 임○○가 피고들에게 반환하여야 할 이 사건 점포의 임대차보증금으로 지급된 것이고, 나머지 7,700만 원은 이 사건 미용실의 권리금과 이 사건 미용실의 집기 및 시설 일체의 양수대금을 감안하여 산정된 금액으로 보이는 점, ② 원고가 이 사건 점포에 대한 피고들의 임차인 지위를 승계하였다기 보다는 임○○로부터 새로이 이 사건 점포를 임차하였다고 할 수 있는 점, ③ 미용실의 경우 영업 성공 여부는 일반적으로 업주 및 종업원들의 미용 실력, 시술약품 등 사용하는 제품의 브랜드 및 효능, 단골 고객의 신뢰에 따라 좌우된다고 할 것인바, 이 사건 양도계약 당시 피고들이 고용한 직원이 4명 정도 있었는데, 원고가 피고들과 그 직원들 사이의 근로관계를 승계한 바 없을 뿐만 아니라 피고들의 미용물품 등의 거래처를 인수하지 않았고, 또한 원고와 피고들 사이에 이 사건 양도계약 과정에서 근로자 및 기존 거래처 인수 문제에 관하여 논의하였다고 볼 만한 증거도 없는 점, ④ 원고가 피고들로부터 인수한 고객관리 프로그램에는 고객의 이름과 방문 횟수, 매출합계

만이 기재되어 있고, 그 정도의 고객정보는 미용실 영업에 중요한 정보라고 하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 양도계약에 의해 이 사건 미용실의 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이를 인수하여 피고들의 이 사건 미용실의 영업을 양수한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.'

는 이유로 원고청구를 기각하였다.

평석) 

유사한 사례에서 영업양도로 본 판결로는

정육점의 영업 일체를 양도한 자가 200m 떨어진 곳에서 새로이 영업을 시작한 정육점에 고용되어 사실상 영업주체로서 일을 하는 경우 상법상 경업금지의무위반에 해당한다( 서울민사지법 1993.8.24. 선고 93가합45225 )는 판결도 있다.

결국 가게인수시 경업금지의 특약이 없을 경우에 그 가게 인수가 상법상의 영업양도에 해당한다고 볼 것이냐 아니냐가 중요한 문제라고 할 것인데, 권리금에는 여러 가지 종류가 있으므로 점포를 인수할 때 권리금을 주고 인수받는다고 해서 반드시 상법상의 보호를 받는 영업양도로 인정받는 것은 아니라는 것이며,

인터넷 상에 보면 상당수 변호사들이 가게 인수 후 경업관련 질의에 대하여 관련 사항의 자세한 검토없이 쉽사리 상법상의 영업양도에 해당하니 경업금지청구와 손해배상을 청구할 수 있다는 식으로 소송을 하도록 권유하는 경우가 있는데 주의를 요한다.

일반인이 유의할 사항으로는 권리양도 계약시 계약서에 양도의 대상이 시설에 한정할 것인지 아니면 시설을 포함한 영업권리(고객인수, 거래처인수)까지 포함할 것인지, 종업원까지 인수하는 경우인지 명확하게 기재하는 것이 바람직하고, 또 이왕이면 미리 가게 인수 후 양도인이 몇 년간, 어느 거리 범위까지, 어떤 종류의 영업의 범위까지, 경업을 하지 않겠다는 단서를 받아두어야 사후에 발생될 수 있는 분쟁을 예방할 수 있다는 점에 경각심을 가져야 할 것이다.

(관련 판례 : 서울동부지법 2010.9.15. 선고 2010가합5401 판결).

정리하자면, 동종경업의 문제는 상법상의 영업양도에 해당하는지 여부만이 문제의 전부는 아니다.

가게 인수시 계약서에 경업금지조항을 넣을 경우에는 상법 적용 이전에 그 계약이행의 문제가 되겠고,

그렇지 않은 경우에 상법상의 영업양도에 해당하는지가 문제될 것이나,

만약 상법상의 영업양도에는 해당하지 않는다고 하더라도 사안에 따라서는 신의칙상 허용되지 아니하는 불법행위를 구성한다고 보아야 할 경우가 있을 수 있을 것이다.

예컨대 가게양도 후 수킬로미터 수백미터가 아니라 바로 근처에 다시 동종영업을 개업하거나 다른 사람의 이름으로 영업을 계속 한다면 상법상의 영업양도에 해당하는가와 별도로 민법상의 불법행위를 구성한다고 주장할 여지가 있을 것이다.

2016.12.9

신종현 변호사