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알콜농도상승기의 음주운전처벌문제

1. 혈중음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 즉 음주 후 90분이 경과하기 전에 운전한 경우에는 음주측정의 시간차이가 있는 경우 위드마크 공식을 적용할 수 없다. 이러한 경우 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 연구나 조사가 행해진 적이 없고, 그에 관한 자료도 없으므로, 사후에 측정된 혈중알코올농도가 있다고 한들 이를 기준으로 운전시점의 혈중알코올농도를 판단할 방법이 없는 것이 현실이다. 그렇다고 해서 음주운전자의 처벌을 포기할 수는 없다. 단속할 공익상 필요성이 크기 때문이다.

위드마크 등 인체생리학자들의 연구논문들을 보면 실험참가자의 공복 상태에 일정시간에 일정량의 알코올을 투여한 후 경과시간 변화에 따른 혈중알콜농도를 측정하여 작성한 그래프는 알콜농도 최고치까지 대개 시간에 비례상승하는 일직선을 나타내고 있음을 볼 수 있다.

그러나 실제 음주에 있어서는 시간 차이를 두고 음주를 하게 되며 마신 술은 복용과 동시에 또한 체내 분해가 진행되는 것이므로 신체 안에서 혈중 흡수와 분해가 동시에 이루어지게 되어 음주를 마친 후 단시간이라고 하여 반드시 혈중알콜농도상승기라고 단정할 수 없다는 것이다.

 (실제로 알콜농도상승기에서의 음주운전은 구강내알코올잔류문제, 입헹구기절차문제, 측정기기의 오차문제가 많이 대두되지만 이러한 문제는 없는 것을 전제로 음주운전시각과 음주측정시점에 시간 차이가 있는 경우의 문제를 논하기로 한다)

2. 판례의 해결 사례

혈중알콜농도상승기의 음주운전처벌을 위한 혈중알콜농도판정에 관하여는 일반적으로

가. 음주시간과 운전시간의 간격

나. 운전시점과 호흡측정 내지 혈액측정의 시간간격

다. 단속 내지 측정 당시의 운전자의 상태, 교통사고 등 유발상황

라. 알콜농도하강기 이후의 측정수치에 기한 위드마크공식에 의한 알콜최고수치도달시점과 그 수치등을 참고

하는 등으로 결정할 수밖에 없을 것인 바,

판례에 따라서는 알콜농도상승기의 운전임을 전제로 혈중알콜농도가 최고치에 이를 때까지 시간에 정비례 상승한다는 가정하에 음주운전당시의 혈중알콜농도를 산출하여 위반여부를 판단하기도 하나 다른 각도에서 접근하여 판단하기 어려울 경우의 보조적인 방법으로 보아야 할 것이고 일반적인 경험칙으로 삼을 수는 없는 것이다.

가. 정비례 가정을 적용한 판례 소개

서울고법 2015누27132판결

‘그런데 위 최고치에 도달할 때까지 원고의 혈중알코올농도가 어떤 비율로 증가하는지는 과학적으로 알려진 바 없으므로 위 최고치에 도달하기 30분 전인 이 사건 사고시각에 원고의 혈중알코올농도가 자동차운전면허취소 기준인 0.1%를 넘는다고 단정할 아무런 근거가 없고, 만일 시간에 따라 일정한 비율로 증가하는 경우를 가정하더라도 사고 당시의 원고의 혈중알코올농도는 약 0.090%(= 0.136 × 60/90)가 되어 운전면허취소처분 기준에 미달하게 된다(혈중알코올농도가 21:20경에 최고치에 이르게 되는 경우라면 사고시각의 혈중알코올농도는 더욱 낮은 수치가 될 것이다).

대법원 2006두15035판결(위 서울고법 2015누27132판결의 상고심)

최종 음주 후 90분이 경과한 다음 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 계산할 경우, 원고의 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점은 원고의 최종 음주시각인 위 같은 날 19:50경으로부터 90분이 경과한 위 같은 날 21:20경이라고 할 것이고 원고의 위 운전시점은 그로부터 70분 전이어서 혈중알코올농도가 상승하는 상황에 있었다고 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 기준으로 삼은 원고의 위 혈중알코올농도 0.126%는 원고의 위 운전시점으로부터 195분이 경과한 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 역추산한 것이고, 더구나 원고의 위 운전시점의 혈중알코올농도를 역추산한 것도 아니어서 이 사건 처분의 기준이 될 수 없고, 달리 원고가 위 운전시점에 혈중알코올농도 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 부적법하여 취소를 면할 수 없다.

(원심에서 보조적으로 판단한 혈중알콜농도상승기의 알콜농도 정비례 증가 가정에 대하여는 언급이 없다)

전주지방법원 2009. 9. 3. 선고 2009노556 판결(확정)

2009. 2. 28. 20:50 최종음주, 21:10 운전, 21:43 호흡측정결과 0.183%으로 나온 사건에서 운전자가 마신 술의 대부분을 최종음주시각 직전에 마셨다고 보면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각은 22:20이고 운전시점의 혈중알코올농도는 0.183%보다는 낮았을 가능성이 있으나, 최종음주시각으로부터 혈중알코올농도가 등가적으로 상승하였다고 가정하면 운전시점의 혈중알코올농도는 약 0.069%(= 0.183 ￗ 20/53) 정도로 예상되는 점 등에 비추어, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었던 사실이 인정된다고 판시.

나. 알콜콜농도상승기의 혈중알콜농도판단 대한 일반적인 기준을 제시하고 있는 판결 ( 2013도 6285판결, 서울고법 2015누47906판결, )

대법원 2013도6285

운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

주위적공소사실: 피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.201%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호(혈중알코올농도가 0.2% 이상인 경우)이다.

피고인의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지를 확정하기 어려운 때인 것으로 보이고 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 위 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

예비적공소사실:피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.08%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호(혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우)이다.

우선 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 그 측정된 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있다.

제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 호흡측정 당시의 피고인의 상태에 대해서 ‘언행은 더듬거림, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 약간 붉음’이라고 기재되어 있고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 당시 피고인이 단속된 이유는 피고인이 운전 중 택시와 시비가 되어 정차하여 서로 이야기를 하게 되었는데 택시기사가 술냄새를 맡고 경찰에 신고하였기 때문임을 알 수 있다. 즉 당시 피고인은 외관상으로도 상당히 취해 있었던 것으로 보인다.

비록 앞서 본 ‘음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 음주 종료 시부터 46분이 경과한 위 호흡측정 당시 및 58분이 경과한 혈액측정 당시에도 여전히 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하지만, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2012. 7. 7. 23:30경부터 2시간 이상에 걸쳐 국수, 제육볶음 등의 안주와 함께 술을 마셨다는 것이므로 반드시 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보인다.

위 호흡측정으로부터 불과 12분만에 피고인의 요구에 따라 혈액측정이 있었고 그 수치가 0.201%로 측정되었는데, 앞서 본 바와 같이 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분해 보인다.

2015누47906(서울고법)

‘만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그 때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 음주운전 단속기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 음주운전 단속기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전 자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조).

원고의 경우 운전을 종료한 시점부터 약 6분만에 이 사건 음주측정이 이루어지긴 하였으나 그 측정된 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치인 0.050%에 불과하므로, 당시가 앞서 본 바와 같이 혈중알코올농도의 상승기였던 사정과 호흡측정기 자체의 오차범위까지 감안한다면(원고의 혈중알코올농도 측정결과는 정확히 음주운전 단속기준인 0.050%였는바, 음주측정기의 오차 허용범위를 고려하여 측정된 혈중알코올농도보다 5% 낮게 음주측정기의 측정값이 표시되도록 보정하였음을 감안하더라도, 단속기준치 초과 여부를 판단할 때에 있어서는 측정치 자체의 오차 범위에 대한 고려를 배제할 수는 없다), 이 사건 음주측정 시점보다 이전인 원고의 운전 종료 시점의 실제 혈중알코올농도 수치는 위 0.050%보다 낮을 가능성을 배제할 수 없다.이 사건 단속 당시 원고의 혈색은 약간 붉고 보행 또한 약간 비틀거렸던 것으로 보이나 원고의 언행상태는 양호하였던 것으로 보인다‘

3. 이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다.

음주운전의 알콜농도판정은 기술적인 한계로 인하여 판례 역시 명쾌한 기준을 제시하지는 못하여 경우에 따라 모순된 판례들이 나오고 있는데 특히 알콜농도상승기의 음주측정에 관하여는 위에서 제시한 판례와 같은 노력에도 불구하고 아직은 구체적이고 일관된 기준을 정립하지 못하고 있음이 두드러진다.

실제 음주량과 음주방식에 대한 자료가 사실대로 현출되는 경우는 사실상 특수한 경우 외에는 거의 존재하지 아니하는 것이고, 현실적으로 음주운전자의 진술자료에 의존하여야 하는 문제와 과학적 경험칙 도출문제를 조화시키기 어렵다.

필자의 생각으로는 위 두 문제를 혼동하지 않는 이론적 실무적 체계의 확립이 필요하다고 본다. 아직 이 부분에 대한 경험칙은 정립되지 않았지만 인체생리학의 연구논문들은 많으며 일정시점에 일정량의 알콜을 투입한 경우 혈중알콜농도최고지점까지 일직선으로 상승하는 것이 대부분의 연구결과가 일치한다.

따라서 모든 사건에서 음주량과 음주방식을 적극적으로 소명하도록 하고 그에 대한 신빙성 있는 자료가 있으면 수직상승방정식을 원용 못할 바도 아니라고 보며,

당사자가 음주량과 음주방식에 대하여 충분한 소명을 못할 경우에는 그렇다고 하여 일부 판례처럼 카드결제시각 내지 음주종료시각에 일시에 음주를 한 것을 전제로 측정하게 되면 음주단속의 행정목적을 거의 달성하지 못하게 될 것이므로

그런 경우(현실적으로 대부분의 경우) 음주측정시간이 음주운전시간과 큰 차이가 없을 때는 일정한 오차범위 내에서 시간문제를 무시할 수 있다는 기준을 정립할 필요가 있을 듯 하다.

이것은 사실상 과학적 문제라기보다 규범의 문제이므로 형사사건에서 양형기준을 정하듯이 어느 정도 유형화할 필요가 있다고 본다.

신종현 변호사

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사립학교 교직원의 행정법상 지위와 호봉이의방법

1. 사립학교 교사와 일반직원의 지위의 차이

사립학교 교사는 사립학교법, 교육공무원법, 공무원보수규정, 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 등 관련 법규에 의하여 교육공무원인 국공립학교교권과 어느 정도 유사한 지위에 있고 교육부장관의 간접적 감독을 받게 되나,

사립학교 일반직원은 교사와 당연히 같은 법적 지위에 있는 것은 아니다.

사립학교법의 규정은 대부분 교사의 임면 신분보장 등에 관한 규정이고 일반직원에 관한 규정은 사립학교법 70조의 2, 3 밖에 없는데 그 임명은 학교법인의 정관규정에 의하고 단 퇴직에 관련하여서는 교원에게 적용되는 교육공무원법상의 당연퇴직규정(형벌등의 경우)이 일반직원에게도 적용된다는 내용이다.

그리하여 사립학교마다 가지고 있는 법인정관에는 사립학교 일반직원의 신분에 대한 규정이 있고 대개는 일반직원의 임명과 대우관계는 교원에 준하는 것으로 규정되어 있다.

결국 일반직원의 경우에도 공무원보수규정 별표22 교육공무원등의 경력환산율표 그리고 "교육공무원호봉획정시 경력환산율료의 적용등에 관한 예규" 별표 1 교육공무원등의 경력환산율표의 규정을 간접적으로 원용하게 되겠으나, 동 규정들은 어디까지나 교사의 경우의 경력환산규정이기 때문에(1호봉부터 45호봉까지) 일반직원의 경우 임용권자가 동 규정들의 취지를 참작하여 결정할 수 있다고 보아야 할 것이다.

즉 교원의 경우와 달리 일반직원의 경우 호봉책정 등에 관하여 교육부장관이 관여할 수 있다는 법적근거가 없고 임용권자의 재량권 범위내에서의 결정을 감독관청에서 변경할 권한이 있다고 볼 아무런 근거도 없다는 것이다.

판례) 사립학교 사무직원의 임면, 보수, 복무 및 신분보장에 관하여는 사립학교법 제70조의2 제1항에서 학교법인의 정관으로 정하도록 하였을 뿐이고 그 내용을 규정한 바가 없으며 그 근무관계는 본질적으로 사법상의 고용계약관계라고 할 것이므로 원칙적으로 근로기준법의 적용을 받고 다만, 사립학교 사무직원의 보수, 복무 등 근로조건에 관한 사항 중 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되면서 그 명칭이 '사립학교교직원연금법'으로 변경되었음)에서 정하고 있는 퇴직시의 급여 등에 관한 사항에 대하여만 근로기준법의 적용이 배제된다. (2002다51555판결)

2. 사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 교육비지원을 받는데서 생기는 문제

사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금 기타 지원(교육비특별회계)를 받는 경우에 학교의 업무와 회계에 관하여 보고를 받고 예산에 관련하여 필요한 조치를 권고도 할 수 있는 바, (사립학교법 43조)

이에 따라 사립학교 교직원의 인건비에 관하여 교육부에서 관여할 권한이 생기는 것이 된다. 일반적으로 이 경우 교육부에서는 사립학교 일반직원에 대하여 교사의 호봉과 동일한 호봉책정방침을 적용하도록 시달하고 있다. 그러나 사립학교 교직원에 대하여 당연히 지방공무원에 준하여 취급하여야 한다는 의미는 전혀 아니다.

3. 교육부의 위와 같은 관여는 교육비 지원에 따라 ‘예산에 관련하여 필요한 조치‘의 일환으로 행해지는 권고일 뿐이고, 행정처분이 아니라 행정지도에 해당하는 것으로 보아야 할 것이며, 사립학교에서 교육부의 권고에 따르지 않을 경우에는 지원이 중단될 수 있을 뿐 다른 문제는 없는 것이다.

물론 이에 따라 교육부의 권고가 사실상 강제력을 가지게 되나 경제적 지원을 받고 있고 또 그 지원을 계속 받기 위하여 발생하는 특수한 상황이라고 볼 것이다. 만약 학교측에서 정부의 교육비 지원을 받지 않아도 된다고 한다면 이러한 통제는 전혀 받을 이유가 없는 것이다

4. 만약 교육부의 사립학교 호봉책정권자에 대한 권고, 실무지침, 질의에 대한 답변 등의 내용이 헌법과 행정법의 원칙인 평등의 원칙을 위배하여 형평의 원칙에 어긋나거나 신뢰성의 원칙에 어긋나는 것으로 보일 때 위 권고를 행정처분으로 보아 행정심판 내지 행정소송을 제기할 수 있을 것인가가 문제되나 위에서 본 바와 같은 성격에 따라 해답이 도출된다.

5. 공립학교이 경우 및 교사의 경우와 비교하여 살펴보자.

가. 먼저 공립학교나 사립학교 교원의 경우 관련 판례에 따르면 교원의 경우에 호봉책정에 관한 교육부의 처분 자체에 대하여는 소청심사를 할 수 있는 처분성을 인정하지 않고 있는 실정이다.

즉 판례의 취지에 따르면 교원의 경우 호봉책정에 관련된 지침 시달 자체나 행정청에 대한 질의에 대한 회신을 구체적인 법집행으로서의 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로 소청심사대상에서 제외된다고 하고 있다.

그러므로 교원의 경우에 호봉책정에 대한 이의는 호봉책정권자의 구체적인 결정에 대하여 교육법과 사립학교법 소정의 소청을 하여야 할 것이다. (30일 이내)

나. 그런데 국공립학교의 교원이 아닌 일반직원에 대하여는 호봉책정에 대한 이의를 교원의 경우처럼 소청으로 할 것이 아니라 일반 행정심판과 행정소송에 의하여야 하는 것이다.

다. 사립학교의 일반직원은 호봉책정권자인 학교장의 구체적 호봉처분에 대하여 교원의 경우처럼 특별한 규정이 없는 이상 소청이나 행정소송을 할 수는 없는 것이다.

구체적인 이의방법은 실제 호봉책정에 대하여 재책정신청 등으로 이의를 하고 그 결정에 만족하지 못할 경우 학교장 상대로 호봉책정무효확인청구 등 민사소송을 하는 방법이 있겠고 다른 방법으로는 헌법재판소법 68조 1항에 따라 헌법소원을 제기하는 방법(사유가 있음을 안날로부터 90일내)이 이론적으로는 가능하다고 할 것이다.

민사소송을 할 경우에도 행정소송은 아니지만 배경이 되는 잘못된 행정지침이 행정법 기본원칙(행정기속력의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙 등)에 위배되는 점을 주장하는 것이 가능할 것이다.

2017. 1

신종현변호사

행정법의 일반원칙과 비례의 원칙

1. 의의

행정법의 일반원칙이란 행정의 모든 분야에 적용되고 모든 분야를 지배하는 일반적 원리로 볼 수 있지만 흔히 행정기관의 행정행위(행정처분) 중 재량행위를 통제하는 원칙으로 기능하고 주로 이러한 행정행위의 통제원칙으로서 학설 판례상으로 발전되어 나온 것이다.

행정법분야에서 행정법일반원칙을 이해하는 것이 중요한 이유는 행정법에는 민법이나 형법 등 다른 분야의 법규처럼 총칙이 존재하지 아니하고 다수의 개별법규에 의하여 규정되고 있는 특징이 있는 바, 그로 인하여 어느 분야보다도 더욱 법치주의의 적용을 받아야 하는 행정법분야에서 통일적인 일반원칙의 정립의 당위성이 있는 것이다. 행정법의 일반원리는 개별 법규 또는 조리에 근거하여 도출될 수밖에 없고 그리하여 정립된 기본원칙들은 단지 하나의 이념이 아니라 구체적인 분쟁의 경우의 법적용의 근거가 되므로 그 자체로써 중요한 하나의 法源이 된다는 것이다.

2. 이러한 행정법분야의 발전은 1800년대 이래 주로 독일법에서 많이 논의되면서 발전되어 왔고 통설에 의하면 우리나라 행정법도 그러한 전통의 영향을 받아 입법화되었다고 볼 수 있다고 한다.

우리나라행정법을 살펴보면, 1954년 행정대집행법, 1961년 행정서사법(2011년 행정사법), 1984년 행정소송법, 1996년 행정절차법, 1997년 행정규제기본법, 2010년 행정심판법 등으로 제정시행되어 왔지만, 현재까지도 행정법분야에 ‘행정법’은 없다.

이중에서 그나마 통칙적인 규정을 볼 수 있는 것은 행정행위가 아니라 행정규제에 관한 행정규제기본법 제5조 규제의 원칙 제1항 내지 제3항과 제7조 규제영향분석 및 자체심사 항목의 제1항에 정의된 8개 고려사항이다.

여기서 행정규제기본법의 의미를 살펴본다.

행정규제는 입법행위가 아닌 행정청의 명령 규칙 예규 조례 지침 등을 말하는 것이고 국민의 권리의무에 직접적으로 변동을 가져오는 행정행위(행정처분)은 아니다. 따라서 주로 행정처분의 위법성 여부를 논의하는 일반적인 행정법상의 비례의 원칙 등 기본원칙과 일치한다고 말할 수는 없지만, 헌법상의 법치주의의 적용인 법치행정의 원칙상 행정규제 분야 역시 행정행위에 관하여 발달되어 온 행정법상의 비례의 원칙과 밀접한 관계가 있다.

행정규제기본법 제5조는 1항에서 국가나 지방자치단체는 국민의 자유와 창의를 존중하여야 하며 규제를 정하는 경우에도 그 본질적 내용을 침해하지 아니하도록 하여야 한다고 하였고,

2항에서 국가나 지방자치단체가 규제를 정할 때는 국민의 생명, 인권, 보건 및 환경 등의 보호와 식품 의약품의 안전을 위한 실효성이 있는 규제가 되도록 하여야 하다고 하고,

3항에서는 규제의 대상과 수단은 규제의 목적 실현에 필요한 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으로 객관성 투명성 및 공정성이 확보되도록 설정되어야 한다고 명시하였다.

즉 행정규제를 신설하거나 강화할 경우의 원칙으로써 행정법상의 비례의 원칙의 핵심인 최소한의 원칙, 실효성의 원칙을 내세운 것이다.

또 행정규제기본법 제7조 각 항목을 살펴보면,

1호 규제의 신설강화의 필요성은 헌법상 비례의 원칙으로 논해지는 목적의 정당성의 행정법적 표현이라고 볼 수 있을 것이다.

2호 규제목적의 실현가능성은 행정상 비례원칙의 적합성의 행정규제에 대한 적용이라고 볼 수 있다.

3호 대체수단의 존재여부 및 기존규제와의 중복여부는 행정상 비례원칙 중 최소한의 원칙의 규제면에서의 표현이락 볼 수 있다.

4호 규제를 받는 집단과 국민이 부담하여야 할 비용과 편익의 비교분석은 행정상 비례원칙의 상당성의 원칙이 규제상에 나타난 것이라 볼 수 있다.

5호 경쟁제한적 요소의 포함여부는 헌법과 행정법의 기본원칙인 평등의 원칙의 표현이라 볼 수 있다.

6호 규제내용의 객관성과 명료성은 헌법과 행정법의 기본원칙인 평등의 원칙, 행정법의 자기규제의 원칙, 행정법의 신뢰보호의 원칙 등의 표현이라고 볼 수 있다.

7호 규제의 신설 강화에 따른 행정기구 인력 및 예산의 소요는 경제성이 표현이고 행정상 최소한의 원칙(과잉금지)의 원칙의 규제면에서의 표현이라고 볼 수 있다.

8호 관련 민원사무의 구비서류 및 처리절차 등의 적정여부는 절차면에서의 평등원칙을 표현한 것이라고 보겠다.

그런데 행정규제법은 적용범위에 제한을 두고 있는데,

입법부, 사법부, 선거관리위원회, 감사원, 형사, 행형 및 보안업무 분야, 

국가정보원법, 병역법, 군사시설, 군사기밀 관련법, 조세관련법 등에 적용하지 아니한다고 되어 있다. (동법 3조)

이는 헌법상의 대원칙인 삼권분립의 원칙 및 행정 각 특별 분야의 전문성과 관행성을 존중한 뜻으로 볼 수 있겠다.

3. 행정법상의 기본원칙들과 비례의 원칙

행정법상의 기본원칙은 주로 행정행위의 위법성을 논의하면서 정립되어 오고 있는데, 행정행위가 아닌 행정규제의 신설 강화에 관하여 행정규제기본법에 일부 기본원칙으로 선언된 것 외에는 행정법이라고 하는 넓은 분야에  실체법과 절차법을 아우르는 통칙이 존재하지 아니한다고 볼 수 있고 그래서 행정법상의 기본원칙을 학설 판례상으로 정립하여 행정법상의 하나의 법원으로 하고 있는 것이다.

이러한 행정법의 일반원칙은 단순한 헌법상의 원리나 조리의 표현만은 아니고 각종 법규에 나타난 실정법적 근거와 함께 논의된다. 위에서도 언급하였지만 행정법의 기본원칙은 학설뿐 아니라 판례상으로 확고히 정립된 법원칙으로서 행정법 분야의 다툼을 판단함에 있어서 법원의 판단의 준거가 되는 법원(法源)이 된다. 따라서 이 원칙에 위반되는 행정행위는 당연히 위법하다. 행정법의 일반원칙에 위반되는 행정행위는 그 위법성의 정도에 따라 당연무효 또는 취소사유가 된다.

행정법의 일반원칙으로는 비례의 원칙 외에도 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 행정의 자기구속의 법리, 부당결부금지의 원칙 등이 정립되어 왔는데 그 중에서 가장 중요하고 자주 논의되고 있는 것은 행정법상의 비례의 원칙이다.

(앞에서 본 바와 같이 행정처분에 관한 일반 규정은 아니지만 행정규제기본법 5조와 7조에 예시된 항목들도 비례의 원칙에 관련된 것이 대부분임을 볼 수 있다)

행정상비례의 원칙은 법치행정주의의 발현이고, 논리적으로는 헌법상 비례의 원칙의 하위 개념으로 볼 수 있으나 개념의 성립 발전과정에서는 독일에서 경찰행정에서 처음 논의되어 발전되어 온 것이다.

오늘날은 헌법상의 하나의 기본원칙으로 정립된 헌법상 비례의 원칙과 행정법의 기본원칙인 비례의 원칙은 개념상 유사하고 헌법상의 비례의 원칙은 행정법상의 비례의 원칙의 상위 근거가 되는 것으로 보는 학자가 많다.

헌법상의 기본원칙인 비례의 원칙에서는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해성의 최소한의 원칙, 목적과 수단의 상당성(비례관계) 등 이 내용이 되는데 비하여, 행정상 비례의 원칙에서는 입법적인 행위가 아니라 주로 행정처분에 관하여 논의되므로 목적의 정당성은 당연한 전제로 보고 수단의 적합성, 침해의 최소한의 원칙, 목적과 수단의 상당성의 원칙이 그 내용으로 논해지고 있다.

(그러나 행정입법 즉 행정규제에 관한 기본원칙을 정한 행정규제기본법 7조에서는 규제의 필요성이라는 것을 첫 번째 요소로 내세우고 있음을 볼 수 있다. )

4. 행정법상 비례의 원칙의 실정법적 근거

오늘날 행정법상 비례의 원칙의 근거로 헌법상의 비례의 원칙을 들고 구체적으로는 헌법 37조2항을 들고 있는 것이 보통이나 행정처분에 관한 비례의 원칙에 관하여서는 연혁적으로는 별 관계가 없는 것이다.

가. 헌법 제37조 ②

 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’

나. 경찰관직무집행법 제1조 ②

 ‘ 이 법에 규정된 경찰관이 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.’

행정법상의 비례의 원칙은 1800년대부터 독일에서 경찰행정영역에서 처음 성립하여 행정의 전 영역으로  확대되었다고 한다.

다. 행정대집행법 제2조, 식품위생법 제79조, 행정소송법 제27조(재량처분의 취소), 제28조(사정판결) 등.

라. 행정규제기본법 제 5조, 제 7조

5. 행정법상 비례의 원칙의 적용범위

행정법상의 기본원칙인 비례의 원칙은 행정의 모든 분야에 있어서 이에 관한 세부적인 규정이나 규칙이 있건 없건 간에 적용될 수 있는 일반적인 원칙이다.

행정법상 비례의 원칙은 주로 기본권보장과 관련하여 논의되는데 기본권을 침해하는 영역에서 가장 논의의 실익이 뚜렷하기 때문이다.

그러나 논리적으로는 행정법상 비례의 원칙은 법치행정의 요청이고 기본권보장의 개념보다 더 넓은 개념이라고 할 수 있다.

행정법상 비례의 원칙의 적용의 구체적인 경우를 살펴보면, 침해적행정행위에서 재량권 남용여부, , 수익적행정행위의 취소나 철회제한의 기준, 행정강제사용의 한계, 행정지도의 한계, 급부행정에서 과잉급부금지원칙, 사정재결 및 사정판결의 기준, 행정소송에서의 소송경제이념 등에 널리 적용되는 일반적인 원칙으로 볼 수 있다. 

보통은 침해적 행정행위 및 수익적행정행위의 취소나 철회시에 많이 논의되지만, 급부행정행위에서도 논의되는 바, 예컨대 사회보장급여는 보충성의 원칙에 따라 중복 또는 과잉급여가 금지되고 만일 중복 보장 급여가 이루어지는 경우 (신뢰보호를 위한 특수한 예를 제외하고) 비례의 원칙에 위반되어 그러한 처분은 취소가 가능한 것이며, 또한 일반 사법상의 부당이득으로 반환청구가 가능하다고 볼 것인데 산업재해보상보험법 제84조는 이점을 명시하고 있다.

경찰법상으로 논의되는 경찰비례의 원칙은 행정법상의 비례의 원칙의 가장 오래된 원칙으로 오늘날은 경찰권발동의 조건, 경찰권발동의 정도 등으로 나누고 경찰권발동의 조건은 다시 예방조치의 경우와 진압조치의 경우로 나누고 예방조치의 경우, ‘도저히 묵과할 수 없는 장해 발생의 직접적 위험 또는 상당한 확실성이 있을 때에만’ 경찰권을 발동할 수 있는 것이고 진압조치의 경우에는 ‘공공질서의 유지를 위해 묵과할 수 없는 장해를 제거하기 위해서만’ 발동되는 것으로 해석하고 있고, 경찰권발동의 정도는 ‘장해 또는 장해위험의 제거를 위하여 불가피하게 요구되는 최소한도에 그쳐야 하며, 최소한의 경찰권의 발동이더라도 그 발동으로 인한 권리나 자유의 제한 정도가 장해 또는 장해위험의 제거라는 공익상의 필요를 양적으로 상회하여서는 아니 된다’ 는 것이다(김남진 행정법에서 인용)

도시계획등 소위 계획재량에 관하여 전적인 행정청의 재량으로 보는 경향이 있었으나 최근 계획재량에 관하여도 행정상 비례원칙 특히 이익형량비교개념을 적용하고 있다. (대판 1996. 11. 29. 선고, 96누8567)

행정법상 비례의 원칙은 주로 재량행위의 통제 법리이며, 기속행위의 경우에는 기속행위의 근거가 된 법령에 대한 비례성 통제(행정규제기본법 참조)를 통하여 간접적으로 행해진다.

대법원은 “일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다하더라도 이는 무효인 것이다라고 판시한 바 있다.

6. 비례의 원칙의 구체적 내용

학설 판례의 의하여 발전되어 온 행정법상 비례의 원칙은 오늘날 보통 3가지 원칙을 내용으로 하는 것으로 보고 있다. 

가. 적합성의 원칙

 행정기관이 취하는 조치 또는 수단은 그 목적을 달성하기에 적합하여야 한다는 원칙이다.

나. 필요성의 원칙

 행정행위는 목적달성을 위해 필요한 한도 이상으로 행해져서는 안되며, 행정목적 달성에 적합한 여러가지 수단 중에서 상대방에게 가장 덜 침익적인 수단을 선택해야 한다는 최소침해의 원칙이다.

다. 상당성의 원칙

 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그 조치로 인해 발생하는 이익보다 큰 경우에는 그 조치를 취해서는 안된다는 이익형량의 원칙이다. (좁은 의미의 비례의 원칙)

7. 판단의 순서와 위반효과

적합성과 필요성의 원칙은 원인과 결과의 인과관계의 문제이며 주로 경험적 사실의 문제이다.

따라서 적합성과 필요성의 원칙을 먼저 판단한 후 상당성(이익형량)에 대한 판단에 들어가게 되는 것이다.

이 중 어느 하나라도 위반하는 행정행위는 비례의 원칙에 위반하는 것이 된다.

행정법상 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 위법한 행정행위가 된다.

일반적으로 재량행위인 경우에 이를 그르친 경우에는 원칙적으로 부당한 행정행위가 되어 행정심판의 대상은 될 수 있으나(행정심판법 제1조) 행정소송의 대상이 되지 않는다고 할 것인바(행정소송법 제1조), 비례원칙에 위반한 경우에는 위법한 행위가 되어 행정소송의 대상이 된다.

8. 행정처분에 관한 비례의 원칙의 적용결과 그 원칙들이 행정입법에 흡수 반영되는 경향이 있다. (교통단속처리지침 중 음주운전단속규정 등 참조)

그렇더라도 법원은 행정청내부의 규칙은 일반국민에 대한 권리의무를 직접 규제하는 법규성을 가지지 아니한다고 보고 있으므로, 구체적인 행정처분의 위법성 심사에 있어서는 행정처분 자체는 물론 그 행정처분의 근거가 된 행정청 내부규정도 아울러 심사가 되는 것이다.

9. 구체적인 적용면의 고찰

행정법상 비례의 원칙은 법치주의와는 상호 충돌되는 면이 있다. 따라서 이를 인용함에 행정청이나 법원은 극히 신중한 태도를 취하고 있다.

예컨대 음주운전면허취소사건의 경우를 보더라도,

아무리 개인적인 경제적인 딱한 사정과 기타 정상참작사유가 많더라도 음주운전 단속의 공익상의 단속필요성이 현저한 이상, 행정처분 대상 위반수치에 해당하는 경우에 운전자의 운전당시의 혈중알콜농도, 음주운전 전력, 단순음주사건인지 인적물적사고유발사건인지 여부, 생계의 지장여부 등도 참작하려고는 하지만, 실제로는 위법성 참작사유 예컨대 운전회피가능성을 기대하기 어려운 긴급사정 여부, 알콜농도 측정상의 문제점 등이 나타나지 않는 이상, 운전자의 심각한 고통을 고려한 비례의 원칙을 적용하여 운전면허취소를 다시 취소하는 경우는 매우 드물다고 할 수 있다.

운전면허취소사건 중에서도 운전면허취소 자체가 사실상 영업자에 대한 영업취소에 해당할 정도의 무거운 결과를 가져오는 개인택시기사에 대한 운전면허취소사건에서도 행정심판 내지 행정소송에서의 구제율은 낮은 편이며 종전에는 오차범위 문제가 있었던 음주측정기의 개량으로 인한 영향도 있고 해서 음주운전면허취소사건의 경우 구제율은 더욱 낮아지고 있다. (대법원 98누5988사건, 대법원 91누2083사건 등 참조)

-비례의 원칙 위배에 해당한다는 판례들

‘단 1회 훈령에 위반하여 요정에 출입한 공무원에 대한 파면처분은 비례원칙을 위반하여 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이다.’(대판 1967. 5.2. 67누24)

‘주유소 양도인이 유사휘발유를 판매한 사실을 모르고 주유소를 양수한 석유판매업자에게 최장기인 6월의 사업정지처분을 한 것은 석유사업법에 의하여 실현하고자는 하는 공익목적의 달성보다는 양수인이 입게될 손실이 훨씬 커서 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다.’(대판 1992. 2.25. 91누 13106)

‘청소년유해매체물로 결정·고시된 만화인 사실을 모르고 있던 도서대여업자가 고시일로부터 8일 후에 청소년에게 그 만화를 대여한 것을 사유로 도서대여업자에게 한 7백만원의 과징금 부과 처분은 너무 가혹한 것으로 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.’(대판 2001. 7.27. 99두9490)

‘대리운전 금지 위반으로 1회 운행정지처분을 받은 사실을 모르고 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 전날 과음등의 이유로 2회 대리운전을 하게 된 데 대하여 자동차운송사업면허취소처분을 하였는데, 개인택시영업만으로 가족 생계를 유지하고 있는 사정 등을 참작하면 이것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이다.’(대판 1991.11.8, 91누4973)

-비례의 원칙에 위반하지 않은 것으로 본 판례들

‘대리운전을 이유로 2회에 걸쳐 운행정지처분이 내려진 사실을 알고 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 40일간 대가를 받고 타인에게 대리운전을 시켜 총 3회의 대리운전행위로 개인택시운송사업면허취소를 받은 것은 비록 가족생계의 이유가 있다하더라도 대리운전행위의 동기, 태양 및 그 기간등에 비추어 볼 때 이 건 취소처분은 재량권을 일탈한 위법이 없다.’(대판 1991.11.8, 91누100)

‘운전승용차로 서적을 판매하여 가족의 생계를 책임지는 자가 혈중알콜농도 0.182% 상태로 자신의 집 앞 6미터를 운행한 경우의 운전면허취소처분은 이미 한 차례 음주운전으로 적발되어 면허정지처분을 받은 적이 있음을 감안할 때 이 건 처분은 위법하지 않다.‘(대판 1996.9.6, 96누5995)

‘15년간 공무원으로 재직하면서 다른 징계를 받은 바 없고, 2회에 걸쳐 장관급 표장을 받은 것과 가정형편을 감안하더라도, 직무와 관련한 부탁을 받거나 때로는 스스로 사례를 요구하여 5차례에 걸쳐 합계 3백만원을 수수하였다면 이에 대한 해임처분은 징계권의 범위를 일탈한 것이 아니다.’(대판 1996.5.10. 96누2903)

부기)필자는 행정법학자가 아니다. 이 글은 변호사로서 행정법 실무를 하면서 익히 기본 개념을 요약한 것이다. 학문적인 엄밀성을 추구한다면 학자들의 논문과 저서를 참고하여야 할 것이다.

1. 위드마크공식은 무엇이며 어떤 경우에 필요한가

도로교통법 44조1항 4항에 의하여 운전자는 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전을 하여서는 아니되고 이에 위반할 경우 형사처벌과 운전면허 행정처분을 받게 된다.

형사처벌의 기준은 도로교통법 제148조 2항에서 정한 혈중알콜농도의 정도에 따라 처벌에 경중의 차이를 두고 있고,

행정처분의 경우는 도로교통법 제93조 1항과 도로교통법 시행규칙 91조1항 및 별표28의 기준에 따라 취소 정지 등 면허처분을 받게 된다.

 형사처벌과 행정처분의 기준은 음주량이 아니라 운전당시의 혈중알콜농도이다. 음주하여 운전을 하는 것은 사회적으로 위험한 행위이다. 그러나 만약 술을 마셔도 아무 이상없는 정상상태의 신체상태를 유지한다면 음주행위 자체를 처벌하기는 어려우므로 세계 모든 나라가 다 혈중알콜농도를 기준으로 처벌 및 단속을 하고 있다.

그렇다면 음주로 인한 혈중알콜농도측정에는 어떤 문제가 있는가? 

혈중알콜농도측정은 혈액채취로 검사하는 것이 정확하리라는 것은 당연하다. 하지만 현실적인 곤란성으로 인하여 일반적으로 호흡측정에 의하여 혈중알콜농도를 추산하는 방식을 사용하며 호흡측정기에 내장된 컴퓨터에서 자동계산을 하게 된다. 

그러나 호흡측정은 측정방법과 구강상태, 신체상태, 외부온도 기타 여러가지 사정에 의하여 상당한 오차가 있다고 알려져 있기 때문에 요즘은 측정기에서 아예 오차범위를 빼서 수정한 수치를 나타내도록 하고 있는 실정이다. 그럼에도 불구하고 호흡측정방법에 의한 알콜농도측정은 여전히 여러가지 다양한 문제를 내포하고 있는데 그 부분은 다른 곳에서 다루기로 하고 여기서는 음주운전시점에서 상당시간이 경과한 후에  호흡측정이나 혈액채취측정에 의하여 혈중알콜농도를 계산하는 경우의 문제만을 생각하기로 하자. 

호흡측정이나 혈액측정이나 간에 만약 음주운전 시점에서부터 상당시간이 경과되었다면 그 측정수치가 운전 당시의 혈중알콜농도와 일치하지는않을 것이다. 음주후 혈중알콜농도는 알콜의 신체 흡수에 따라 일정시간 상승하다가 알콜분해에 따라 다시 점점 하강하는 것이므로  만약 혈중알콜농도상승기에 측정한 경우라면 측정치보다 실제 운전시의 혈중알콜농도는 더 낮을 것이고 그 반대의 경우라면 더 높을 것이다. 

음주후 혈줄알콜농도의 상승과 하강에 관하여 많은  논문이 있지만, 일반적으로  스웨덴의 의학자 위드마크의 실험 논문이 널리 알려져 있는데, 

가장 유명한 위드마크의 연구결과에 의하면* 일정시점에 일정량의 알콜이 인체에 동시에 흡수(위장이 아니라 혈액에 흡수된다는 의미)된다는 가정하에 인체의 알콜분해능력에 따라 일정 시간 경과후의 혈중알콜농도를 공식에 의하여 산출할 수 있다는 것이다.

즉 위드마크공식은 혈중알콜농도하강기의 알콜농도변화에 관한 공식이라고 할 수 있으며, 

다음과 같이 말할 수 있다.

음주후 일정시간 경과후 일정시점의 혈중알콜농도=흡수된 알콜량*알콜체내흡수율/체중*체중에서 체액이 차지하는 비율(위드마크인수) - 시간당알콜분해량*경과시간

그런데 위드마크가 제시한 공식은 상당한 문제점을 내포하고 있다. *

위드마크의 1932년도 연구는 남자 20명 여자 10명의 소그룹에 대하여 실험한 결과를 가지고 이루어진 것에 불과하고 그 내용을 보더라도 여러 가지 문제점을 가지고 있는데

첫째 위드마크인수(r)의 남녀 평균치의 문제다.

남자의 경우 0.52-0.86 간의 분포를 가지는 측정치들의 산술평균치로 0.68을 얻었고 여자의 경우 0.47-0.64 간의 분포를 가지는 측정치들을 기초로 산술평균치 0.55를 얻은 것이다. 그러므로 특정 값에의 집중도가 낮으므로 평균인을 전제로 위 평균치를 적용하는 것은 과학적인 근거가 없다. 가령 남자의 경우 평균치 적용의 경우는 실험수치 양 끝쪽 수치 적용의 경우에 비하여 혈중알콜농도산정이 31퍼센트 높게 나오거나 21퍼센트 낮게 나오게 된다.

둘째 알콜분해지수 즉 알콜농도감소비율을 위드마크는 평균 0.015퍼센트로 산정하였지만 위드마크의 연구는 어떤 특정수치 부근에 집중된 결과를 보여주지 못한다. 최근의 연구결과에 의하면 알콜농도감소비율은 개인에 따라 0.006퍼센트에서 0.04퍼센트까지 큰 분포를 나타내고 있다고 한다.

셋째 가장 중요한 문제가 위드마크의 연구는 최초의 음주시에 알콜이 일시에 흡수된 것을 전제로 하고 있어 피측정자의 혈중알콜농도가 줄곧 하강기에 있다는 것을 전제로 하고 있다. 물론 알콜농도최고수치 도달시점 이후 시점의 혈중알콜농도를 측정할 경우에는 유의미하다.

따라서 위드마크의 공식은 혈중알콜농도가 최고치에 도달하기 전의 알콜농도에 대해서 아무런 기준이 되지 못한다. 우리나라 여러 판례에서도 이 부분을 거듭 확인한 바 있다.

2. 우리나라 법원의 위드마크공식의 활용방법

위와 같이 위드마크공식의 적용전제가 되는 각 항목은 개인 차이가 크기에위드마크가 산출한 산술평균치는 그다지 의미가 없다. 따라서 위드마크공식을 적용하는 것은 여러 가지 전제조건이 주어졌다고 가정할 때 생체전문가의 감정을 요하는 부분이라고 할 수 있다. 그러나 현재로서는 생체전문가라고 하여 혈중알콜농도산출방식에 관하여 의견의 일치를 보는 분야도 아니기에 현재로서는 설령 감정을 실시한다고 하더라도 감정결과를 반드시 신빙하기도 어렵다.

실무상으로 수사기관에서 주어진 인수를 기초로 위드마크공식을 적용하여 기소하는 경우가 있는데 대개 법원에서 그 신빙성이 부정된다.

그럼에도 불구하고 위드마크 공식은 일정한 전제조건하에서 운전자의 혈중알콜농도를 추산하는데 상당히 유용한 도구가 될 수 있기 때문에 미국에서도 많이 사용되고 있고 우리나라도 10여년 전부터 이미 법원의 판결에서 많이 이용을 하고 있는 실정이다.  

(대법원 99도128 판결 참조)

그렇다고 해도 위드마크 공식의 내재적 한계로 인하여 법원의 실무상으로 위드마크공식만에 의하여 판단하는 경우는 거의 없고 보통 다른 여러 가지 판단 기준과 함께 보조적으로 이용하되, 그 경우에도 위드마크공식을 음주자에게 가장 유리한 수치를 적용하여 추산한 수치를 판단의 보조자료로 삼고 있을 따름이다. 

우리나라 법원은 위드마크공식에 포함된 것은 아니지만 일정량의 음주량이 일정시간에 동시에 이루어질 경우 혈중알콜농도 최고수치에 달하는 시간은 음주후 30분 내지 90분 정도라는 것을  일반적인 경험칙으로 받아들이고 있고, 

혈중알콜농도 하강기에 있어서는 다른 여러가지 판단요소와 함께 위드마크가 정립한 공식을 운전자에게 가장 유리한 수치를 적용하여 판단의 자료로 삼기도 한다. 

( 대법원 99도5393, 대법원 99도5541, 대법원 2000도3307, 대법원 2002도6762, 대법원 2004도4408, 대법원 2004도8387, 대법원 2005도3298, 대법원 2005도3904, 대법원 2005도6368,  수원지법 2008노4888, 서울고법 2013노387, 등 형사사건판례와  대법원 2006두15035, 대법원 2000두1577 등 행정사건 판례 참조)

법원에서 구체적으로 위드마크 공식을 활용하는 방식은 구체적으로는, 

위드마크 공식의 적용시 적용할 체내흡수율에 관하여 음주자 개인에 대한 전문가의 감정을 할 수 없을 경우 음주자에게 가장 유리한 수치인 70%를 적용하여 산정하며,

체중에서 체액이 차지하는 비율인 소위 위드마크인수는 연구결과 남자는 0.52-0.86 여자는 0.47-0.64까지 분포된다고 하므로 남자의 경우라면 가장 유리한 0.86을 적용하여 산정하고 여자의 경우 0.64를 적용한다.

혈중알콜농도의 시간당 감소치는 연구결과에 따라서 다소 다르지만 현재 우리나라 법원은 경험칙상 개인에 따라 0.008-0.03%까지 분포를 보인다고 보고 있으며,  

음주단속후 측정결과를 토대로 단속시점의 알콜농도를 가산하여 역추산하는 경우에는 음주자에게 가장 유리한 0.008%를 적용하는 방식을 취한다.  

그런데 무엇보다도 위드마크공식 적용의 가장 뚜렷한 한계는 혈중알콜농도 상승기의 운전의 경우에 나타난다. 

앞에서도 지적하였지만, 혈중알콜농도 상승기에는 위드마크공식을 적용할 수 없는데, 운전시각으로부터 상당한 시간이 경과한 알콜농도감소기에 측정한 수치를 기초로 하여 위드마크공식을 적용하여 운전시점에서의 혈중알콜농도를 산정한다고 해도 현실적으로 음주운전시점이 알콜농도 상승기에 있는지 하강기에 있는지 판별하기 어려운 경우가 많다. 

최종음주시각 및 음주의 태양에 따라 혈중알콜농도상승기는 달라지게 된다.

알콜을 일정 시간에 천천히 마시게 되면 그 일부는 혈중알콜농도상승효과를 가져오나 일부는 알콜분해가 되는 두 가지 작용이 동시에 일어나는 것이며, 최종음주시간 후 얼마 지나지 않은 시각이라고 해서 항상 알콜농도상승기가 되는 것이 아니다

회식의 경우처럼 이야기를 하면서 음식과 함께 술을 마시면서 시간을 두고 천천히 마신 경우에는 최종음주시각 바로 직후 심지어는 그 이전에 알콜농도최고수치에 도달하는 수도 있다는 것이다.

그러므로 음주운전시 및 알콜농도측정시가 혈중알콜농도상승기에 속하는가 하강기에 속하는의 판단은 결코 쉬운 문제가 아니다. 

당연히 알콜농도상승기 여부가 의심이 될 경우 위드마크공식의 신빙성은 현저히 떨어진다.

일반적으로 위와 같은 사정이 있으므로 혈중알콜농도 상승기의 음주운전의 경우에 관하여는 생체학자들의 연구논문에 나타나는 그래프상의 정비례법칙을 적용할 수 없다. 

위드마크 공식 역시 일정시점에 공복시에 일정량의 알콜이 전부 흡수되었다고 가정하고 도출한 것이지만

대부분의 생체학자들의 연구논문들은 일정시점에 공복시에 일정량의 알콜을 투여한 것을 전제로 한다. 이러한 논문에 나타난 그래프를 보면 대부분 알콜농도상승기에 그래프가 우상향 일직선에 가까운 것으로 나타나는 것은 사실이다. 그러나 이러한 연구논문들은 일정시점에 일정량의 알콜을 투여하여 시험한 것으로 실제 음주자들의 다양한 음주태양을 반영할 수 없고, 또한 연구논문들의 내용을 보더라도 혈중알콜농도 최고수치에 이르는 시간은 사람에 따라 경우에 따라 차이가 심한 편이다.

그런데 우리나라 판례 중에는 음주를 종료한 시각에 일시에 음주한 것으로 간주하고 0에서 출발하여 시간에 정비례하여 증가하는 것으로 보고 운전시의 혈중알콜농도를 산정하는 방식을 취한 것도 보인다. 물론 해당 판례는 동시에 음주 중간 시점에서 출발하여 산정한 수치도 동시에 비교하여 판단을 하고 있다. 

그러나 앞에서 본 바와 같이 음주태양에 따라 알콜농도상승기 여부는 달라지게 되므로 이와 같은 방식을 적용하는 것은 그러한 방식이 나름대로 유용하다고 보일 예외적인 경우이고 이를 일률적인 경험칙으로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 

참고로 혈중알콜농도상승기에 대하여 연구결과에 의하면 대개 처음 30분간 동안 급격하게 알콜농도가 상승하다가 그 이후 최고수치에 도달할 때까지 약간 완만한 상승곡선이 되는 것을 볼 수 있는데, 대법원은 앞에서 말한 바와 같이 통상 음주후 30분 내지 90이 경과하면 혈중알콜농도가 최고치에 도달한다는 것을 일종의 경험칙으로 받아들이고 있지만, 구체적인 경우에 측정수치를 이용하여 역추산으로 혈중알콜농도를 측정할 경우에는 대부분 음주자에게 가장 유리한 음주시로부터 90분 후를 혈중알콜농도최고수치에 도달하는 시점으로 보고 판단한다.

(혈중알콜농도상승기의 문제에 대하여는 별도의 글로 올렸다)

3. 위와 같이 위드마크 공식은 상당한 한계를 가지고 있으므로 설령 혈중알콜농도 하강기의 음주운전과 음주측정에 위드마크공식을 적용한다고 하더라도 위드마크공식만에 의하여 판단하는 것이 아니라 다른 여러가지 방식의 추산과 병행하여 타당성 있는 결론을 도출하고 있다. 

구체적으로 실제 음주량이 밝혀진경우 이를 기초로 혈중알콜농도최고치와 그 도달시점을 산출하여 위드마크수치와 비교하기도 하고, 

채혈 음주측정시점에서 호흡음주측점시점의 혈중알콜농도를 역추산하는 방법을 비교하기도 하기도 하며 또 

위드마크 공식을 적용하여 알콜농도최고시점(음주시점으로부터 음주자에게 가장 유리한 90분후)에서의 혈중알콜농도를 추산한 후 운전시각과의 관계를 참작하여 판단하는 등 다양한 적용방법이 있다.

4. 구체적인 적용사례를 파악하는데 도움이 되도록 여기서 하급심 판례를 몇 개만 소개한다.

대구지방법원 2011.9.6 선고 2011노1643판결

2011. 2. 13. 16:30 최종음주, 16:40부터 운전, 17:10 단속으로 운전 종료, 18:59 호흡측정결과 0.049%인 사건에서

혈중알코올농도가 최고치에 이른 18:00에는 0.0568%{= 0.049 + (0.008 × 59/60)}가 되나, 위 단속시점은 혈중알코올농도 상승기이고, 운전 종료 이후 18:00까지 50분 동안의

혈중알코올농도 증가치가 0.0068%(= 0.0568% - 0.05%)보다 훨씬 클 가능성이 높다는 점 등에 비추어 보면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

광주지방법원 2010.6.9 선고2010노73판결

2009. 7. 28. 22:25 최종음주, 22:45 운전, 익일 01:23 호흡측정결과 0.033%인 사건에서,

검사는 위드마크 공식을 적용하면 운전시점의 혈중알코올농도가 0.054%{＝ 0.033% ＋ 0.021%(≒ 0.008% × 158/60)}라고 주장하나, 운전시점이 혈중알코올농도 하강기인지 여부를 확정할 수 없는 상태에서 위드마크 공식을 적용한 사후 측정수치가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

전주지방법원 2011. 2. 15. 선고 2010노1434 판결

2010. 6. 7. 21:55 최종음주, 22:20 운전, 22:23 호흡측정결과 0.056%, 익일 00:20 혈액감정결과 0.039%인 사건에서

주운전자정황진술보고서에 언행, 보행상태, 혈색 등이 정상이라고 기재되어 있고, 호흡측정 당시 혈중알코올농도 하강기인지를 확정할 수 없어 호흡측정결과를 혈액감정결과보다 더 신빙할 수 있는 경우에 해당할 수 없다는 이유로, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

알콜농도상승기 중의 운전일 가능성이 있지만 운전시각과 호흡측정시간 차이는 3분에 불과하므로 비록 0.056으로 위반정도가 약하기는 하지만 만약 그 후 혈액채취검사를 하지 않았다면 구제는 어려웠을 것이다.  

의정부지방법원 2011.6.16. 선고 2011노366판결

2010. 7. 28. 21:55 최종음주, 22:18 운전, 직후 호흡측정결과 0.066%, 22:42 혈액감정결과 0.048%인 사건에서

혈액감정결과가 더 정확하고, 각 측정시점은 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

위의 사건과 같은 논지이고 이 사건도 아마 혈액채취방법을 요구하지 않았더라면 구제되지 않았을 것이다.

부산고등법원 2010. 7. 9. 선고 2010누1781 판결

2009. 9. 24. 22:25 최종음주, 직후 운전, 23:12 호흡측정결과 0.103%, 운전면허취소처분사건에서

 운전시점이 혈중알코올농도의 상승기에 있었을 가능성을 배제할 수 없고 측정 당시 보행상태가 정상이었던 점 등에 비추어, 운전 당시 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 추단하기 어렵다고 판시하였다.

알콜농도상승기 운전이고 운전시로부터 음주측정시까지 47분 경과된 사안으로 호흡측정치가 위반수치를 위반한 정도가 미약한 사건이다.

이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다. 

* WIDMARK, E.M.P. Die theoretischen Grundlagen und die praktische Verwendbarkeit

der gerichtlich-medizinischen Alkoholbestimmung, Berlin,

Germany: Urban-Schwarzenberg, 1932

* Lawrence Taylor 2016 

'Drunk driving defence'

신종현 변호사

근로자의 자살이 산업재해보상보험법상의 업무상의 재해가 되기 위한 요건, 공무원의 자살이 공무상재해로 인정되기 위한 요건, 군인의 자살이 국가유공자 인정사유가 되는 요건의 비교

1. 근로자의 자살을 업무상재해로 인정하기 위한 요건

이에 관해서는 산업재해보상보험법 제37조 제2항과 같은 법 시행령 제36조의 규정이 마련되어 있으며, 최근의 서울행정법원 2015구합 68017 판례를 소개하면 다음과 같다. 

판례요약)

산업재해보상보험법 제37조 제2항과 같은 법 시행령 제36조에 따르면, 근로자의 고의·자해행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 사망에 관하여는 이를 원칙적으로 업무상의 재해로 인정하지 아니하면서, 다만 ① 업무상의 사유로 발생한 정신질환으로 치료를 받았거나 받고 있는 근로자가 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이른 경우, ② 업무상의 재해로 요양 중인 근로자가 그 업무상의 재해로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이른 경우, ③ 근로자가 그 밖에 업무상의 사유로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이르렀다는 것이 의학적으로 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 그 사망을 업무상 재해로 인정하도록 정하고 있다. 따라서 근로자의 사망이 업무상 질병으로 요양 중 자살함으로써 이루어진 경우 당초의 업무상 재해인 질병에 기인하여 심신상실 내지 정신착란의 상태에 빠져 그 상태에서 자살이 이루어진 때에 한하여 사망과 업무 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 하고, 그와 같이 상당인과관계의 존재 여부를 판단할 때에는 자살자의 질병 내지 후유증상의 정도, 그 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복 가능성 유무, 연령, 신체적, 심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 전제하고,

이 사건에서는 망인이 자살하기 전에 복용하거나 투여받은 약물이 우울증 및 자살 충동 등의 부작용을 유발하는 것으로 알려져 있기는 하나, 망인의 복용량이 치료용량 내지 권장용량 범위 내에 있었을 뿐만 아니라 망인이 특별히 약물의 부작용을 호소한 바 없는 점, 망인이 자살할 무렵 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 것으로 의심케 할 만한 비정상적인 언행을 하였다거나 정신과적 증상과 관련하여 치료를 받았다고 인정할 객관적인 자료가 없는 점, 진료기록감정촉탁 결과에 나타난 정신의학과 의사 감정의의 의학적 소견도 망인이 자살할 무렵 심신상실의 상태에 있었다고 보기 어렵다는 취지인 점 등에 비추어 망인이 이 사건 상병으로 인하여 심신상실 또는 정신착란의 상태 또는 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 정신장애 상태에 빠져 자살에 이르게 된 것이라고 보기는 어려우므로, 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다.

(관련판례 2011두3944, 2011두24644, 2011두32988 등)

2. 공무원의 자살에 관하여 공무상재해인정요건

이에 관하여는 공무원연금법시행령 29조2항 및 별표2-2가 근거가 된다.

최근에 공무상재해인정에 관련하여 상세한 정의와 절차를 보강한 공무원연금법시행령이 개정되었다. 개정취지는 법 개정전에 대통령령과 총리령으로 이원화된 공무상 질병 또는 부상의 인정기준을 통합 규정하고, 국제노동기구 및 선진국 등의 국제 추세에 따라 공무상 질병을 원인에 따른 질병과 계통에 따른 질병으로 재분류하며, 최근 공무상 요양 승인 및 판례의 경향 등을 반영하여 자해행위ㆍ암ㆍ정신질환에 관한 공무상 질병 인정기준을 신설하였고

자해행위 등에 대한 공무상 질병 인정 범위를 확대함으로써 공무상 요양 승인에 관한 소송 등 법적 분쟁을 줄이고 공무상 질병을 얻거나 부상을 입은 공무원에 대한 보상이 강화될 것으로 기대된다고 하였다.

자살에 관하여는 산업재해보상보험법상의 규정과 맥락을 같이하여 정신질환 등 질병으로 인한 자살로 볼 경우에 공무상재해로 인정할 수 있다는 것을 분명히 하였다.

다음은 시행령 개정전 판례이다.

대법원 2011두 32898사건 판례소개

 공무원연금법 제61조 제1항에서 정한 유족보상금 지급요건이 되는 ‘공무상 질병’은 공무집행 중 공무로 인하여 발생한 질병을 뜻하는 것이므로, 공무와 질병의 발생 사이에는 인과관계가 있어야 하고, 인과관계는 주장하는 측에서 증명하여야 한다. 다만 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니며, 규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되는 경우에는 증명이 있다고 보아야 한다. 공무원이 자살행위로 사망한 경우에, 공무로 인하여 질병이 발생하거나 공무상 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병이 유발 또는 악화되고, 그러한 질병으로 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 결여되거나 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에서 자살에 이르게 된 것이라고 추단할 수 있는 때에는 공무와 사망 사이에 상당인과관계가 있다. 그리고 상당인과관계를 인정하기 위해서는 자살자의 질병이나 후유증상의 정도, 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복가능성 유무, 연령, 신체적·심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 예비군 동대장으로 근무하던 갑이 상위직급인 지역대장으로 새로운 업무를 수행하는 과정에서, 직장업무로 인한 스트레스, 수면장애 등의 증상을 호소하며 입원하여 중증의 우울성 에피소드 등의 진단 아래 치료를 받다가 자살하였는데, 갑의 아내 을이 유족보상금 지급청구를 하였으나 공무원연금공단이 공무상 재해로 인정할 수 없다는 이유로 지급을 거부하는 처분을 한 사안에서, 갑이 예비군 조직개편에 따라 지역대장 임용예정자로 확정되어 지역대 창설준비를 하고, 동대장보다 상위직급인 지역대장으로서 종전보다 훨씬 확대된 대상구역과 인원을 관리하느라고 연장근무 등 과로를 하면서 극심한 업무상 스트레스와 정신적 고통을 받게 된 점 등에 비추어, 갑이 자살 직전 극심한 업무상 스트레스와 정신적인 고통으로 우울증세가 악화되어 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에 처하여 자살에 이르게 된 것으로 추단할 여지가 충분하므로, 갑의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정될 수 있음에도 이를 부정한 원심 판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 판시.

(출처 : 대법원 2015.06.11. 선고 2011두32898 판결 유족보상금부지급처분취소 [공2015하,983])

3. 군인의 군복무 중 자살사건에 관하여는 국가유공자법상의 유공자로 지정될 수 있는가가 문제되고 있는데, 직무수행과 상당인과관계가 인정되고 또한 ‘불가피한 사유’가 인정되면 군인의 자살의 경우에도 국가유공자로 지정될 수 있다는 점에서 정신병 등 질병에 의한 자살임을 요하는 근로자나 공무원의 재해인정기준보다는 넓게 인정되고 있는데 이는 가혹한 군대 근무환경의 특수성을 고려하고 있다고 보여진다.

관련 대법원2010두27363 전원합의체 판결을 소개한다, (구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10471호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제5호 (가)목, 제6항 제4호(현행 삭제) 관련 판결임)

판결요지)

다수의견은 )군인이 군 복무 중 자살로 사망한 경우에도 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지에 따라 판단해야 하고,

교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다. 이와 달리, 군인의 교육훈련 또는 직무수행과 자살로 인한 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 하더라도 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것이면 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호의 ‘자해행위에 의한 사망’에 해당하여 국가유공자에서 제외된다거나 또는 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기할 정도에 이른 상태에서의 자살이 아닌 한 국가유공자 적용대상에서 제외된다는 취지의 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두2205 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두6702 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두14789 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두13533 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005두14578 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다.

반대의견은

비록 구 국가유공자법이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되어 국가유공자 제외사유를 규정하고 있는 제4조 제6항에서 ‘자해행위로 인한 경우’를 규정한 제4호가 삭제되긴 하였으나, 위와 같이 개정된 후의 논의는 별론으로 하고 적어도 개정 전에는 위 법이 ‘자해행위로 인한 경우’를 국가유공자의 제외사유로 명백히 규정하고 있었던 이상, 그러한 구 국가유공자법하에서는 자살한 군인을 국가유공자로 인정할 수 없는 것이다. 위와 같은 구 국가유공자법의 목적, 기본이념, 입법 취지, 규정방식, 이제까지의 판례 등을 종합하여 보면, 군인이 직무수행 중 자살한 경우에 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것으로서 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하는 이상 그는 국가유공자에서 제외된다고 할 것이다라고 밝혔다.

국가유공자법 제4조 6항 개정내용

⑥ 제1항제3호부터 제6호까지, 제14호 또는 제15호에 따른 요건에 해당되는 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입으면 제1항 및 제6조에 따라 등록되는 국가유공자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다.

1. 불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우

2. 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우

3. 장난ㆍ싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적(私的)인 행위가 원인이 된 경우

(전문개정 2011.9.15)

대법원 2013.7.11. 선고 2013두2402판결 소개

자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다.

원심이 인정한 망인의 자살 경위 등에 관한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인의 자살은 ‘불가피한 사유 없이’ 본인의 과실이 경합된 경우에 해당한다고 볼 여지는 충분하다고 할 것이지만, 피고로서는 그 경우에도 원고의 국가유공자등록신청을 단순 거부하는 처분을 할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 신청을 전부 거부하는 이 사건 처분을 하였으니, 그것이 위법하다는 결과에서는 마찬가지이고, 따라서 이 사건 처분을 취소한 원심판결의 결론은 정당하다.