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유상증자와 실권주 그리고 편법증여

1. 유상증자

가)상법상의 유상증자

상법 416조상 정관에 특별규정이 없는 한 신주의 발행은 이사회의 권한이다.

1)상법 418조1항에 의한 주주의 신주인수권 -> 이사회의 권한

2)상법 418조2항에 의하여 정관에 규정이 있는 경우 제3자배정 ->이사회의 권한

단, 제3자에게 배정할 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다. 경영권의 남용을 막고 주주의 이익보호를 위해서다.

3)상법에 명문은 없으나 상법 416조 본문 및 제3호의 해석상 정관규정에 따라 이사회는

일반공모를 할 수 있고 실무상 주간사를 통하여 모집한다. 보통 기업공개시(I.P.O) 일반공모를 통하여 증자를 하게 된다.

나)주권상장법인의 유상증자(자본시장과금융투자업에관한법률상의 유상증자)

주권상장법인의 경우 자본시장법에서 상법규정과 유사한

1)주주배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제1호)

2)제3자배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제 2호 ) 이외에

3)다음과 같은 일반공모를 규정하고 있다. (동조 1항 3호 및 동조 제 4항)

1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식

2. 제165조의7에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식

3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식

4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식

2. 실권주의 발생

가. 상법상의 실권주

보통의 경우 신주 발행으로 신주를 인수할 경우 장내에서 매수하는 경우보다 저렴하게 주식을 매수할 수 있는 기회가 된다. 그러나 어떤 이유로 주주 스스로 신주 인수를 포기 하게 되면 실권주가 발생한다.

실권주의 발생은 법률상으로는 신주청약포기 내지 납입포기로 인하여 발생하게 되나

실무상으로는 청약시 청약서와 청약증거금을 동시에 받는 관행에 따라 사실상 청약일에 실권주 발생여부가 확정되고 있다.

그런데 실권주가 발생할 경우(상법419조4항 및 423조2항)의 실권주 처리방법에 관하여 상법상 명문규정이 없고 따라서 해석상으로는 실권주가 발생할 경우 이사회가 제3자배정 또는 주주초과청약에 의한 실권주배정, 그리고 정관규정이 있을 경우에 한하여 일반공모도 할 수 있다고 볼 수 있으나 실무관행상으로는 대개 제3자배정방식으로 실권주를 처리하고 있다.

실권주를 제3자배정방식으로 처리할 경우는 신주발행시의 제3자배정방식에 따르는 제한을 받지 아니한다고 해석되므로 경영권의 확보, 편법증여나 편법상속의 수단으로 의도적으로 실권주가 활용되어 왔다.

자본시장법에서 실권주처리에 여러 가지 제한을 가하는 개정을 하기 전의 판례지만 삼성에버랜드사건 판결에서 법원은 주주배정 후 발생한 실권주의 제3자배정은 상법 418조 2항의 제3자배정이 아니고 주주배정의 특수한 경우로 보아 제3자배정의 제한을 받지 않는다고 보았고, 신주의 저가 발행 후 제3자에 의한 실권주 저가인수의 경우에도 이사의 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 판시하였는데, 이를 계기로 자본시장법이 개정되는 결과에 이르렀다. (에버랜드 실권주 사건에 관한 2005노2371, 2007도4949 판례 참조)

주권상장법인의 실권주처리

자본시장법 165조의 6 2항에서 실권주 정의 및 실권주발생시 발행철회 원칙을 규정한다.

자본시장과금융투자업에관한법률(약칭 자본시장법)은 2009년에 제정되었는데 2013.7.6 개정시 실권주 관련 규정이 대폭 도입되었다.

원칙적 발행철회

근거)실권주처리를 이사회에서 자유롭게 결정할 수 있도록 하는 실권주처리제도는 종래 다음과 같은 문제점들이 나타났으므로 자본시장법에서는 실권주발생시 원칙적으로 발행철회를 하도록 하고 있다.

문제점들

1. 기존주주의 이익이 침해될 수 있고

2. 신주의 제3자배정에 대한 상법상의 제한을 우회적으로 회피할 수 있고

(상법 418조2항 에 의하여 신주의 제3자배정 발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다.)

3. 주권상장법인에게 적용되는 자본시장법상 일반공모증자와 제3자배정방식증자의 요건을 회피하는 수단으로 이용될일 수 있다는 문제점이 있다.

(자본시장법의 위임에 따라 금융위원회에서 정한 증권의 발행 및 공시등에 관한 규정 제5조 내지 18조 제1항에 따라 주권상장법인이 유상증자를 하는 경우 일반공모증자방식의 경우에는 발행가액의 할인율을 30%내로 정해야 하고, 제3자배정증자방식의 경우에는 10% 이내로 정해야 하는데 실권주의 경우에는 그러한 제한을 받지 않는다고 해석되는 것이다)

4. 경영권확보 및 편법 증여 편법상속의 수단이 되고 있는 점(*삼성에버랜드 전환사채 저가 발행 및 의도적 실권주처리로 편법 증여를 하여 발생한 민형사사건 참조).

* 에버랜드 전환사채 실권주 처리사건

법학교수 43명의 고발에 의하여 시작된 2005노2371 형사사건에서 이** 회장 등에게 업무상배임죄의 무죄가 선고되고 2007도4949사건에서 전원합의체판결에 의하여 무죄가 확정된 바 있다.

* 1996년 10월 30일 에버랜드이사회는 주당 8만 5천원대인 에버랜드전환사채를 주당 7,700원에 125만 4천여 주를 96억원에 발행결의하였고(시세 1,054억원 상당), 이는 자사지분 62.5%에 해당하였다. 1996년 12월 3일 이** 회장 등 개인주주와 삼성전자, 제일모직, 중앙일보, 삼성물산등 법인주주들이 주주배정에 의한 주식청약을 포기한 뒤 에버랜드이사회는 이** 남매에게 실권주 125만 4천주를 배정하였다. 이와 같이 이**는 에버랜드전환사채를 실권주로 사들인 뒤 주식으로 교환해 에버랜드의 최대주주로 등극한 것이다.

* 제일모직 소액주주사건

그러나 위 전환사채 실권주 처리 당시 에버랜드 주주인 제일모직에 대하여 전환사채인수를 포기하도록 하였다는 이유로 2006년에 제일모직 소액주주들이 이**회장를 상대로 제기한 손해배상소송에서는 2011년 원고 승소로 제일모직에게 130억원을 배상하라는 손해배상판결을 받았다(김천지원 2007가합425, 대구고법 2011나2372사건 -상고포기 확정). 형사사건에서와 달리 업무상배임을 인정한 것이다.

(위 형사판결보다 훨씬 중요하고 의의가 있는 이 민사판결은 어떤 이유에서인지 잘 드러나지 않고 대법원에서도 일반에 공개조차 하지 아니하고 있어 판결원문을 구하기 위해 수고를 하여야 한다. )

자본시장법 165조의 6 2항 단서의 예외적발행 허용요건

특수관계에 있지 아니한 투자매매업자가 실권주 전부를 인수하는 경우

주주의 초과청약에 의한 실권주배정(단 대통령령이 정하는 한도내)

대통령령으로 정하는 특별한 경우

그 밖의 특칙

자본시장법 165조의 6 제3항 신주인수권증서의 발행의무(보통은 상법 416조 제6호에 의하여 이사회의 결정으로 주주의 청구가 있는 경우에만 발행) 및 유통확보를 규정하고 있는데 이는 주주가 자금부족으로 청약을 할 수 없는 경우를 보호하고자 함이다.

참고)증권의 발행 및 공시등에 관한 규정

제5-18조(유상증자의 발행가액 결정) ① 주권상장법인이 일반공모증자방식 및 제3자배정증자방식으로 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 청약일전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가를 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정한다. 다만, 일반공모증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 한다. <개정 2009.7.6, 2013.9.17>

② 제1항 본문에 불구하고 제3자배정증자방식의 경우 신주 전체에 대하여 제2-2조제2항제1호 전단의 규정에 따른 조치 이행을 조건으로 하는 때에는 유상증자를 위한 이사회결의일(발행가액을 결정한 이사회결의가 이미 있는 경우에는 그 이사회결의일로 할 수 있다) 전일을 기산일로 하여 과거 1개월간의 가중산술평균주가, 1주일간의 가중산술평균주가 및 최근일 가중산술평균주가를 산술평균한 가격과 최근일 가중산술평균주가 중 낮은 가격을 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정할 수 있다.

③ <삭제 2009.7.6, 구 제5-18조③ 삭제>

③ 제1항 및 제2항에 따라 기준주가를 산정하는 경우 주권상장법인이 증권시장에서 시가가 형성되어 있지 않은 종목의 주식을 발행하고자 하는 경우에는 권리내용이 유사한 다른 주권상장법인의 주식의 시가(동 시가가 없는 경우에는 적용하지 아니한다) 및 시장상황 등을 고려하여 이를 산정한다.

④ 주권상장법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 단서에 따른 할인율을 적용하지 아니할 수 있다.

1. 금융위원회 위원장의 승인을 얻어 해외에서 주권 또는 주권과 관련된 증권예탁증권을 발행하거나 외자유치 등을 통한 기업구조조정(출자관계에 있는 회사의 구조조정을 포함한다)을 위하여 국내에서 주권을 발행하는 경우

2. 기업구조조정촉진을 위한 금융기관협약에 의한 기업개선작업을 추진중인 기업으로서 금산법 제11조제6항제1호의 규정에 의하여 같은 법 제2조제1호의 금융기관(이하 이 절에서 “금융기관”이라 한다)이 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하거나, 「기업구조조정촉진법」에 의하여 채권금융기관 공동관리 절차가 진행 중인 기업으로서 채권금융기관이 채권재조정의 일환으로 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하는 경우

3. 금산법 제12조 및 제23조의8, 「예금자보호법」 제37조 및 제38조에 따라 정부, 「한국정책금융공사법」에 의하여 설립된 정책금융공사 또는 「예금자보호법」에 의하여 설립된 예금보험공사의 출자를 위하여 주권을 발행하는 경우 <개정 2013.9.17>

4. 금융기관이 공동(은행법 제8조의 규정에 의하여 은행업을 인가받은 자를 1 이상 포함하여야 한다)으로 경영정상화를 추진중인 기업이 경영정상화계획에서 정한 자에게 제3자배정증자방식으로 주권을 발행하는 경우

5. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차가 진행 중인 기업이 회생계획 등에 따라 주권을 발행하는 경우 <신설 2014.11.4>

아무리 이렇게 입법으로 실권주 편법처리를 막고자 하여도 현실적인 편법증여 경영권확보의 절실한 필요성을 가진 지배주주들에 의하여 또다른 편법이 발생하기 마련이다. 

2017.1.9 

신종현 변호사

주주총회 결의방법 및 결의사항

1. 주주총회의 결의방법

가. 주주총회는 법령 또는 정관에서 정한 사항에 한하여 결의할 수 있는데, 보통결의사항, 특별결의사항, 특수결의사항으로 구분한다.

나. 보통결의 : 출석주식수의 과반수와 발행주식 총수의 1/4이상(상법 제368조 제1항)

다. 특별결의 : 출석주식수의 2/3이상과 발행주식 총수의 1/3이상(상법 제434조)

라. 특수결의 : 보통결의나 특별결의와는 다른 것으로 결의사항별로 상이하다.

2. 보통결의사항

1) 자기주식 취득의 승인(상법 제341조 제2항)

2) 지배주주의 소수주주에 대한 매도청구 승인(상법 제360조의 24 제3항)

3) 검사인의 선임(상법 제366조 제3항, 제367조)

4) 총회 의장의 선임(상법 제366조의2 제1항)

5) 총회의 연기 또는 속행의 결정(상법 제372조 제1항)

6) 이사, 감사의 선임(상법 제382조 제1항, 제409조 제1항)

7) 이사, 감사에 대한 보수의 결정(상법 제388조, 제415조)

8) 결손의 보전을 위한 자본금의 감소(상법 제438조 제2항)

9) 결산기 정기총회에서 재무제표 및 영업보고서의 승인(상법 제449조 제1항, 제533조 제1항, 제534조 제5항, 제447조의 2)

10) 준비금의 감소(상법 제461조의2)

11) 이익의 배당(상법 제462조 제2항)

12) 주식배당(상법 제462조의2 제1항)

13) 배당금지급 시기의 결정(상법 제464조의2 제1항)

14) 흡수합병의 합병보고총회(상법 제526조 제1항)

15) 회사분할, 분할합병의 보고총회(상법 제530조의11, 제526조 제1항)

16) 청산인의 선임, 해임과 그 보수의 결정(상법 제531조, 제539조 제1항, 제542조 제2항, 제388조)

17) 청산인에 대한 재산목록, 대차대조표의 승인(상법 제533조)

18) 청산중 회사 정기총회의 대차대조표, 사무보고서의 승인(상법 제534조 제5항)

19) 청산종결의 승인(상법 제540조 제1항)

20) 상장회사의 주식매수선택권 부여에 대한 승인(상법 제542조의3 제3항)

21) 자산 1천억원 이상 상장회사로서 감사위원회 설치회사의 감사위원회 위원의 선임, 해임(상법 제542조의10, 제542 조의12 제1항)

22) 자산 2조원이상 상장회사로서 감사위원회 위원의 선임, 해임(상법 제542조의12 제1항)

3. 특별결의사항

1) 신설합병의 경우 설립위원의 선임(상법 제175조 제2항)

2) 주식의 분할(상법 제329조의2)

3) 주식매수선택권의 부여(상법 제340조의2, 제542조의3)

4) 주식의 포괄적 이전, 교환(상법 제360조의3, 제360조의16)

5) 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도(상법 제374조 제1항 제1호)

6) 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결,변경 또는 해약(상법 제374조 제1항 제2호)

7) 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수(상법 제374조 제1항 제3호)

8) 사후설립(상법 제375조)

9) 이사, 감사의 해임(상법 제385조 제1항, 제415조)

10) 주식의 액면미달 발행(상법 제417조 제1항)

11) 정관의 변경(상법 제434조)

12) 자본의 감소(상법 제438조 제1항)

13) 제3자 배정방식 전환사채, 신주인수권부사채 발행의 중요사항 결정(상법 제513조 제3항, 제516조의2 제4항)

14) 회사의 해산(상법 제518조)

15) 회사의 계속(상법 제519조)

16) 회사의 합병계약서의 승인(상법 제522조 제1항, 제3항)

17) 회사의 분할, 분할합병, 물적 분할(상법 제530조의3, 제530조의12)

18) 청산중 회사, 파산선고를 받은 회사의 회생절차개시 신청(채무자회생 및 파산에관한 법률 제35조)

19) 제3자 배정방식 이익참가부사채 발행의 결정(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의11, 동 시행령 176조의 12 제3항)

4. 특수결의사항

1) 총주주 전원의 동의를 요하는 것 : 발기인, 이사, 감사, 청산인의 책임 면제(상법 제324조, 제400조, 제415조, 제462 조의 3, 제542조 제2항)

2) 총주주의 일치에 의한 주주총회의 의결 : 주식회사의 유한회사로 조직변경(상법 제460조 제1항)

3) 주주총회의 특별결의, 종류주주총회의 결의, 해당 주주 전원의 동의를 요하는 것 :

① 주식교환으로 인하여 주식교환에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우(상법 제360조의3 제5항)

② 주식이전으로 인하여 주식이전에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우(상법 제360조의16 제4항)

③ 회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 분할 또는 분할합병에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우(상법 제503조의5 제6항)

④ 물적 분할로 인하여 주주의 부담이 가중되는 경우(상법 제503조의12, 제503조의6 제6항)

4) 신설합병의 창립총회 : 출석한 의결권의 2/3이상이며 발행주식 총수의 과반수(상법 제527조 제3항, 제309조)

5) 주식회사의 설립과 관련된 결의 :

① 설립당시 주식발행사항의 결정 - 발기인 전원의 동의(상법 제291조)

② 발기설립의 발기인총회 - 의결권의 과반수(상법 제296조)

③ 모집설립의 창립총회 - 출석한 주식인수인의 의결권 2/3이상이며 인수된 주식 총수의 과반수(상법 제309조)

5. 정관에 의한 주주총회의 결의사항 : 원래는 이사회의 결의사항이지만 정관으로 주주총회결의사항으로 정한 경우

1) 대표이사의 선임(상법 제389조 제1항 단서)

2) 신주발행사항의 결정(상법 제416조 단서)

3) 준비금의 자본전입(상법 제461조 제1항 단서)

4) 전환사채, 신주인수권부사채의 발행사항의 결정(상법 제513조 제2항 단서, 제516조의2 제2항 단서)

5) 이익참가부사채의 발행사항의 결정(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의11, 동 시행령 제176조의12 제2 항 단서)

이사회 결의방법 및 결의사항

1. 결의방법 : 재적이사 과반수 출석과 출석이사 과반수의 찬성

2. 결의사항 :

1) 중요한 자산의 처분 및 양도에 관한 사항(393)

판례) '중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다'   '주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 대표권의 범위내에서 한 행위는 권한을 남용한 것일지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다'

(대법원 2005다3649판결)

2) 대규모재산의 차입(393), 사채발행(469), 전환사채발행 (513조2항), 신주인수권부사채의 발행(516조의 2 제2항)등

3) 지배인의 선임 해임, 지점의 설치 이전 및 폐쇄, 자회사의 설립(393조)

4) 재무제표와 영업보고서를 작성하여 감사 및 주주총회에 보고(447,447조의2, 447조의 3, 449조의 1항), 정관에서 정하는 경우 재무제표의 승인(449조의 2)

5) 주주총회의 소집 및 회의의 목적사항통지(362,363)

6) 대표이사의 선임과 해임(389)

7) 신주발행(416)과 실권주처리

신주발행시 일반공모는 정관에 따로 규정이 있어야 한다. (418조 1항 2항 참조)

주권상장법인에 대하여는 실권주처리에 관하여 자본시장법상 특칙이 있다. (자본시장법 165조의 6 제2항 참조)

8) 이사와 회사간의 거래승인(398)

9) 준비금의 자본금전입(461조1항)

10) 이사의 경업 승인(397)

11) 주식의 양도에 이사회의 승인을 요하는 것으로 정관에 정할 경우의 주식의 양도승인(335)

12) 주식매수선택권의 부여의 취소(340조의 3 제1항)

13) 이사회내 위원회의 설치와 그 위원의 선임 및 해임(393조의 2)

14) 기타 정관에서 이사회의 승인 또는 결의사항으로 정하고 있는 사항

연간사업계획, 예산, 결산에 관련한 사항

최초사업계획의 수정

정관변경안의 채택

주요 사규의 제정 및 개폐에 관한 사항

회사의 합병, 분할, 분할합병, 조직변경, 회사정리, 화의절차의 신청

중요소송 등

회사의 대표이사는 회사의 영업에 관한 재판상 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으나(389조, 209조)

일반적으로 중요한 소송의 제기 및 화해에 관한 사항은 정관에서 이사회결의사항으로 정하게 될 것이다.

만약 소송행위가 동시에 상법 393조의 '중요한 자산의 처분 및 양도에 관한 사항' 일 경우 당연히 이사회의 결의를 거쳐야 한다.