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유상증자와 실권주 그리고 편법증여

1. 유상증자

가)상법상의 유상증자

상법 416조상 정관에 특별규정이 없는 한 신주의 발행은 이사회의 권한이다.

1)상법 418조1항에 의한 주주의 신주인수권 -> 이사회의 권한

2)상법 418조2항에 의하여 정관에 규정이 있는 경우 제3자배정 ->이사회의 권한

단, 제3자에게 배정할 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다. 경영권의 남용을 막고 주주의 이익보호를 위해서다.

3)상법에 명문은 없으나 상법 416조 본문 및 제3호의 해석상 정관규정에 따라 이사회는

일반공모를 할 수 있고 실무상 주간사를 통하여 모집한다. 보통 기업공개시(I.P.O) 일반공모를 통하여 증자를 하게 된다.

나)주권상장법인의 유상증자(자본시장과금융투자업에관한법률상의 유상증자)

주권상장법인의 경우 자본시장법에서 상법규정과 유사한

1)주주배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제1호)

2)제3자배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제 2호 ) 이외에

3)다음과 같은 일반공모를 규정하고 있다. (동조 1항 3호 및 동조 제 4항)

1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식

2. 제165조의7에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식

3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식

4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식

2. 실권주의 발생

가. 상법상의 실권주

보통의 경우 신주 발행으로 신주를 인수할 경우 장내에서 매수하는 경우보다 저렴하게 주식을 매수할 수 있는 기회가 된다. 그러나 어떤 이유로 주주 스스로 신주 인수를 포기 하게 되면 실권주가 발생한다.

실권주의 발생은 법률상으로는 신주청약포기 내지 납입포기로 인하여 발생하게 되나

실무상으로는 청약시 청약서와 청약증거금을 동시에 받는 관행에 따라 사실상 청약일에 실권주 발생여부가 확정되고 있다.

그런데 실권주가 발생할 경우(상법419조4항 및 423조2항)의 실권주 처리방법에 관하여 상법상 명문규정이 없고 따라서 해석상으로는 실권주가 발생할 경우 이사회가 제3자배정 또는 주주초과청약에 의한 실권주배정, 그리고 정관규정이 있을 경우에 한하여 일반공모도 할 수 있다고 볼 수 있으나 실무관행상으로는 대개 제3자배정방식으로 실권주를 처리하고 있다.

실권주를 제3자배정방식으로 처리할 경우는 신주발행시의 제3자배정방식에 따르는 제한을 받지 아니한다고 해석되므로 경영권의 확보, 편법증여나 편법상속의 수단으로 의도적으로 실권주가 활용되어 왔다.

자본시장법에서 실권주처리에 여러 가지 제한을 가하는 개정을 하기 전의 판례지만 삼성에버랜드사건 판결에서 법원은 주주배정 후 발생한 실권주의 제3자배정은 상법 418조 2항의 제3자배정이 아니고 주주배정의 특수한 경우로 보아 제3자배정의 제한을 받지 않는다고 보았고, 신주의 저가 발행 후 제3자에 의한 실권주 저가인수의 경우에도 이사의 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 판시하였는데, 이를 계기로 자본시장법이 개정되는 결과에 이르렀다. (에버랜드 실권주 사건에 관한 2005노2371, 2007도4949 판례 참조)

주권상장법인의 실권주처리

자본시장법 165조의 6 2항에서 실권주 정의 및 실권주발생시 발행철회 원칙을 규정한다.

자본시장과금융투자업에관한법률(약칭 자본시장법)은 2009년에 제정되었는데 2013.7.6 개정시 실권주 관련 규정이 대폭 도입되었다.

원칙적 발행철회

근거)실권주처리를 이사회에서 자유롭게 결정할 수 있도록 하는 실권주처리제도는 종래 다음과 같은 문제점들이 나타났으므로 자본시장법에서는 실권주발생시 원칙적으로 발행철회를 하도록 하고 있다.

문제점들

1. 기존주주의 이익이 침해될 수 있고

2. 신주의 제3자배정에 대한 상법상의 제한을 우회적으로 회피할 수 있고

(상법 418조2항 에 의하여 신주의 제3자배정 발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다.)

3. 주권상장법인에게 적용되는 자본시장법상 일반공모증자와 제3자배정방식증자의 요건을 회피하는 수단으로 이용될일 수 있다는 문제점이 있다.

(자본시장법의 위임에 따라 금융위원회에서 정한 증권의 발행 및 공시등에 관한 규정 제5조 내지 18조 제1항에 따라 주권상장법인이 유상증자를 하는 경우 일반공모증자방식의 경우에는 발행가액의 할인율을 30%내로 정해야 하고, 제3자배정증자방식의 경우에는 10% 이내로 정해야 하는데 실권주의 경우에는 그러한 제한을 받지 않는다고 해석되는 것이다)

4. 경영권확보 및 편법 증여 편법상속의 수단이 되고 있는 점(*삼성에버랜드 전환사채 저가 발행 및 의도적 실권주처리로 편법 증여를 하여 발생한 민형사사건 참조).

* 에버랜드 전환사채 실권주 처리사건

법학교수 43명의 고발에 의하여 시작된 2005노2371 형사사건에서 이** 회장 등에게 업무상배임죄의 무죄가 선고되고 2007도4949사건에서 전원합의체판결에 의하여 무죄가 확정된 바 있다.

* 1996년 10월 30일 에버랜드이사회는 주당 8만 5천원대인 에버랜드전환사채를 주당 7,700원에 125만 4천여 주를 96억원에 발행결의하였고(시세 1,054억원 상당), 이는 자사지분 62.5%에 해당하였다. 1996년 12월 3일 이** 회장 등 개인주주와 삼성전자, 제일모직, 중앙일보, 삼성물산등 법인주주들이 주주배정에 의한 주식청약을 포기한 뒤 에버랜드이사회는 이** 남매에게 실권주 125만 4천주를 배정하였다. 이와 같이 이**는 에버랜드전환사채를 실권주로 사들인 뒤 주식으로 교환해 에버랜드의 최대주주로 등극한 것이다.

* 제일모직 소액주주사건

그러나 위 전환사채 실권주 처리 당시 에버랜드 주주인 제일모직에 대하여 전환사채인수를 포기하도록 하였다는 이유로 2006년에 제일모직 소액주주들이 이**회장를 상대로 제기한 손해배상소송에서는 2011년 원고 승소로 제일모직에게 130억원을 배상하라는 손해배상판결을 받았다(김천지원 2007가합425, 대구고법 2011나2372사건 -상고포기 확정). 형사사건에서와 달리 업무상배임을 인정한 것이다.

(위 형사판결보다 훨씬 중요하고 의의가 있는 이 민사판결은 어떤 이유에서인지 잘 드러나지 않고 대법원에서도 일반에 공개조차 하지 아니하고 있어 판결원문을 구하기 위해 수고를 하여야 한다. )

자본시장법 165조의 6 2항 단서의 예외적발행 허용요건

특수관계에 있지 아니한 투자매매업자가 실권주 전부를 인수하는 경우

주주의 초과청약에 의한 실권주배정(단 대통령령이 정하는 한도내)

대통령령으로 정하는 특별한 경우

그 밖의 특칙

자본시장법 165조의 6 제3항 신주인수권증서의 발행의무(보통은 상법 416조 제6호에 의하여 이사회의 결정으로 주주의 청구가 있는 경우에만 발행) 및 유통확보를 규정하고 있는데 이는 주주가 자금부족으로 청약을 할 수 없는 경우를 보호하고자 함이다.

참고)증권의 발행 및 공시등에 관한 규정

제5-18조(유상증자의 발행가액 결정) ① 주권상장법인이 일반공모증자방식 및 제3자배정증자방식으로 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 청약일전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가를 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정한다. 다만, 일반공모증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 한다. <개정 2009.7.6, 2013.9.17>

② 제1항 본문에 불구하고 제3자배정증자방식의 경우 신주 전체에 대하여 제2-2조제2항제1호 전단의 규정에 따른 조치 이행을 조건으로 하는 때에는 유상증자를 위한 이사회결의일(발행가액을 결정한 이사회결의가 이미 있는 경우에는 그 이사회결의일로 할 수 있다) 전일을 기산일로 하여 과거 1개월간의 가중산술평균주가, 1주일간의 가중산술평균주가 및 최근일 가중산술평균주가를 산술평균한 가격과 최근일 가중산술평균주가 중 낮은 가격을 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정할 수 있다.

③ <삭제 2009.7.6, 구 제5-18조③ 삭제>

③ 제1항 및 제2항에 따라 기준주가를 산정하는 경우 주권상장법인이 증권시장에서 시가가 형성되어 있지 않은 종목의 주식을 발행하고자 하는 경우에는 권리내용이 유사한 다른 주권상장법인의 주식의 시가(동 시가가 없는 경우에는 적용하지 아니한다) 및 시장상황 등을 고려하여 이를 산정한다.

④ 주권상장법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 단서에 따른 할인율을 적용하지 아니할 수 있다.

1. 금융위원회 위원장의 승인을 얻어 해외에서 주권 또는 주권과 관련된 증권예탁증권을 발행하거나 외자유치 등을 통한 기업구조조정(출자관계에 있는 회사의 구조조정을 포함한다)을 위하여 국내에서 주권을 발행하는 경우

2. 기업구조조정촉진을 위한 금융기관협약에 의한 기업개선작업을 추진중인 기업으로서 금산법 제11조제6항제1호의 규정에 의하여 같은 법 제2조제1호의 금융기관(이하 이 절에서 “금융기관”이라 한다)이 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하거나, 「기업구조조정촉진법」에 의하여 채권금융기관 공동관리 절차가 진행 중인 기업으로서 채권금융기관이 채권재조정의 일환으로 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하는 경우

3. 금산법 제12조 및 제23조의8, 「예금자보호법」 제37조 및 제38조에 따라 정부, 「한국정책금융공사법」에 의하여 설립된 정책금융공사 또는 「예금자보호법」에 의하여 설립된 예금보험공사의 출자를 위하여 주권을 발행하는 경우 <개정 2013.9.17>

4. 금융기관이 공동(은행법 제8조의 규정에 의하여 은행업을 인가받은 자를 1 이상 포함하여야 한다)으로 경영정상화를 추진중인 기업이 경영정상화계획에서 정한 자에게 제3자배정증자방식으로 주권을 발행하는 경우

5. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차가 진행 중인 기업이 회생계획 등에 따라 주권을 발행하는 경우 <신설 2014.11.4>

아무리 이렇게 입법으로 실권주 편법처리를 막고자 하여도 현실적인 편법증여 경영권확보의 절실한 필요성을 가진 지배주주들에 의하여 또다른 편법이 발생하기 마련이다. 

2017.1.9 

신종현 변호사

1. 노무하도급은 ‘건설업계의 자율성을 바탕으로 한 경쟁력 향상과 건설산업의 건전한 발전을 도모’ 한다는 명분하에 1999.4.15. 개정된 (구)건설산업기본법 제2조 13호에서 시공참여자란 제도로 신설되어 합법화되어 있었다.

(구)건설산업기본법 제2조 13호 "시공참여자"라 함은 전문건설업자의 관리책임하에 성과급·도급·위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다.

시공참여자제도폐지 연혁

건설현장의 상시적인 임금체불, 산재사망사고 다발, 장시간 중노동 만연, 불법 비자금 조성 등 건설현장의 각종 병폐의 근원은 다단계 하도급에 있었음. 이런 폐단을 해소하기 위한 2000년대 포항 ․ 울산 ․ 광양 ․ 여수 등 플랜트건설노동자들의 총파업, 대구 ․ 안산 ․ 대전 ․ 광주 등 토목건축 건설노동자들의 총파업, 덤프연대 총파업 등이 발생하여 건설현장 다단계 하도급 철폐를 정부차원에서 대책을 수립하라는 국민적 여론이 형성되었음. 그 결과 건설산업의 노사안정을 위한 정부차원의 TF구성, 국회차원의 토론회와 공청회를 통해 건설업체와 십장과의 하도급계약을 법으로 금지하는 건설산업기본법 개정안이 노무현 정부 당시인 2007년 4월에 국회에서 통과되어 2008.1.1. 부로 시행되었다.

2. ‘건설노무제공자’제도 입법시도

2010 백성운의원 등이 주창하여 건설노무제공자(소위 십장) 부활 제의가 있었으나 건설노동조합연맹측의 강력한 반대로 무산되었다.

건설노무제공자입법반대의 요지는 ‘건설노무자제도는 실질적으로 폐지된 시공참여자제도의 부활에 다름 아니라는 것이다’

반대논지의 구체적인 내용으로는,

첫째, 건설노동자들은 전문건설업체와 십장의 이윤확보로 임금이 저하된다.

둘째, 십장은 공기단축으로 손해를 만회하기 위해 건설노동자에게 장시간 중노동을 강요할 것이다.

셋째, 브로커에 불과한 십장이 사용자가 됨으로서 건설노동자들은 근로기준법과 4대보험의 혜택을 받지 못하게 된다.

넷째, 팀장이 임금을 떼먹고 도주할 경우 일당과 근무내역을 입증할 수 없게 되어 임금체불이 늘어나고 해결도 어려워진다.

다섯째, 저단가로 공사를 맡은 십장들은 저임금과 장시간노동을 감내하는 외국인들만 고용함으로서 우리 건설노동자들의 일자리는 대폭 줄어든다.

여섯째, 건설현장에 질 나쁜 일자리만 양산되어 비숙련공들만 건설현장에 남아 부실공사가 남발된다.

3. 그래서 현재 노무하도급은 불법이라고 할 수 있다.

그럼에도 불구하고 노무하도급은 현재도 횡행하고 있는데, 핵심은 건설업체의 경비절감에 있다. 건설업체에서는 시공참여자제도 폐지 이후 건설현장의 인력관리에 불필요한 행정력을 낭비하고 과다한 비용을 지출하는 등 이루 말할 수 없는 고충이 있다고 주장한다. 그렇다보니 불법임에도 불구하고 현실적으로 노무하도급이 여전히 횡행할뿐더러 다른 공사수주를 미끼로 한 하도급공사대금의 부당한 감액과 지급지연, 원하도급계약에 없었던 추가공사비나 기타 부수적인 부담의 부과, 하도급공사소개비 수수 등 온갖 문제가 발생하고 있다.

노무하도급은 불법하도급이기 때문에 건설산업기본법과 그에 대한 특별법인 하도급거래의 공정화에 관한 법률상의 보호를 받지 못한다. 하도급거래공정화에 관한 법률에 따라 공정거래위원회가 권장하는 건설업표준하도급계약서도 소용없고, 분쟁발생시에도 공정거래위원회에서 조사권발동에 의한 시정조치나 과징금부과 등의 개입을 하지 아니한다. 따라서 노무하도급공사대금에 관한 분쟁발생시에는 오로지 민사소송에 의하여 해결하여야 한다.

대법원 판례에 따르면 하도급공정거래법에 위반된 계약도 사법상으로는 유효하다고 한다(2000다20434판결).

4. 문제점

노무하도급공사대금 분쟁시 공정거래위원회에서 관여하지 아니한다는 것이 문제이다. 

건설산업기본법과 하도급거래공정화에관한 법률을 제정하여 노무하도급을 불법화하였지만 현실적으로 원수급인은 비용절감과 책임회피 등의 이점으로 여전히 노무하도급을 이용하고 있는데, 이를 법에서 정하지 아니한 유형이라 하여 공정거래위원회에서 관여하지 않는다면, 위와 같은 법규들의 입법목적을 달성하기 어려운 것이다. 

하도급업체에 대한 불공정한 행위를 방지하기 위한 일괄도급금지나 하도급대금적시 지급강제만으로는 결코 불법노무하도급 문제를 해결할 수 없으므로 이에 대한 입법적 해결이 시급하다.  

맥브라이드 식 장해평가와 관련한 몇가지 논점

손해배상 특히 교통사고로 인한 손해배상 사건에서 후유증 있는 피해자에 대한 신체감정에 있어서 맥브라이드표 적용과 관련한 몇 가지 논점을 정리한다.

1. 개념

먼저 환자에 대한 신체장해율(personal damage)의 평가와 그에 따른 일실수익 손해를 평가하는 기준인 노동능력(disability)상실률의 평가는 동일한 개념은 아니다.

손해배상소송에 관하여 살펴본다면, 순서적으로 보면 일단 의사에 의한 신체장해율평가가 있고 그 다음에 법관에 의한 재산, 직업, 나이, 기타 특수사정 등을 고려한 노동능력상실율 평가가 있게 된다.

우리나라의 경우 환자에 대한 신체장해율의 판단 내지 노동능력상실률의 판단에 관하여 다수의 법규 및 준칙이 존재하는데,

국가배상법(시행령 제2조1항 별표2), 산업재해보상보험법(법 제57조2항 별표2, 시행령 제34조3항 별표3, 시행령 53조1항 별표6), 국민연금법(시행령 제46조 1항 별표), 장애인복지법(시행령 제2조 별표1, 시행규칙제2조 별표1), 근로기준법(법 제80조 별표 및 시행령 제47조 1항 별표6), 자동차손해배상보장법(시행령 제3조1항3호 별표2), 생명보험표준약관의 장해등급분류표 등에서 각각 장해보상의 근간이 되는 신체장해평가기준에 관하여 조금씩 다르게 규정하고 있는데 원래 인체과학이 불완전하기도 하지만 그 입법근거 및 합리적 타당성이 불확실하다.

이는 환자의 신체장해율 자체와 노동능력상실율 또 각 법규에서 지향하는 입법목적에 따른 평가의 혼합과 혼동에서 유래하는 것으로 보여진다.

실무상으로 어떤 사안에 관하여 환자의 신체장해율을 산정해야 할 경우에 그 해당 법률이나 규정에 세부사항이 없고 다른 법률이나 규정에 상세한 분류가 존재하는 경우가 있고 이 때 어느 정도 타 법률 내지 규정상의 개념을 원용할 것인지가 문제가 되기도 한다.

2. 현행 법규들의 문제점

위 법과 규정들은 신체장해율을 근간으로 하고 있는데, 신체장해율 아닌 노동능력 상실 정도평가는 보상기준에서 배제되어 있기도 하고 신체장해와 노동능력 상실의 개념이 혼합되어 있기도 하여 혼란을 가져온다.

필자는 우선 개념상의 혼동을 피하기 위하여 피해자에 대한 신체장해율의 평가와 노동능력평가를 일단 구분하여 생각하는 것이 좋다고 생각한다.

소송사건의 경우 법관이 재판의 전제로 노동능력평가를 할 기회가 있고 따라서 이상과 같은 개념의 분리가 당연할 뿐더러 개념을 구분할 분명한 실익이 있다.

물론 실제의 재판실무상으로 피해자의 재산, 직업, 연령 등에 따른 노동능력평가의 가감에 관한 객판단기준이 거의 확립되지 못했기 문에 감정의가 신체감정 실시후 법원에 보고하는 맥브라이드식 노동능력상실률을 법관은 별 수정없이 그대로 최종적인 노동능력상실률로 인정하는 것이 보통이다.  이것은 논리적으로 본다면 소송사건에서 신체감정의 기준으로 삼는 맥브라이드 표가 원래 기본적인 신체장해율에다 직업과의 상관도에 따라 장해율을 가중하는 직업계수 그리고 연령에 따라 30세를 기준으로 연령이 많으면 다시 가중하고 연령이 적으면 감경하여 노동능력상실율을 산출하는 것이어서 법관이 할 평가작업까지 상당부분 포함하고 있다는 것 때문에 더욱 그러하다. 그런데 사실상 의사에 의한 맥브라이드식 감정이 직업계수나 연령계수를 거의 반영하지 못하기 때문에 실제로는 노동능력상실율 평가 이전 단계의 신체장해율에 다름 아니기 때문에 이 부분은 문제가 있다고 볼 것이다.

 그런데 신체장해자에 대한 보상이나 지원 업무에 관련하여 각 행정부서에서 행정적으로 처리해야 할 사안에서는 노동능력평가를 자의적인 행정관의 판단에 맡길 수가 없다. 따라서 장해의 유형별로 일정한 분류기준표에 따라 업무를 처리하도록 하여야 하는데, 각종 법규에서 그 입법목적에 따라 제정한 것으로 보이는 개별 준칙이 중구난방이고 합리적 근거가 결여된 경우가 많다고 보여진다.(특히 국가배상법상의 장해등급 규정은 일제 강점기에 일본인에 의하여 편의상 제정된 것을 그대로 쓰고 있는 것이라고 한다)

환자의 의학적견지에 본 신체장해율을 바탕으로 각 법규의 입법목적에 따른 평가로 가감하거나 분류하여 행정관의 판단지침을 수립하여야 하는데 최종 적용기준은 가령 원래는 같은 신체장해율이라고 해도 그에 대한 평가가 다 같아야 할 이유는 없는 것이다.

실제로 위에서 언급한 국가배상법, 국민연금법, 근로기준법, 산업재해보상보험법, 자동차손해배상보장법, 금융감독시행세칙상의 생명보험 내지 상해질병보험 표준약관 등의 각 규정을 살펴보면 동일 유사한 신체장해항목에 대하여 정의와 평가가 다 각각이다. 그런데 평가가 각각인 것은 입법목적에 의하여 그럴 수 있으나 신체장해의 분류와 판단 자체부터 그 산출근거가 불투명하여 합리성과 공평성에 문제가 있다는 것이다.

이 부분은 각 행정부처에서 깊이 논의하여 입법적으로 개선해나가야 할 부분이므로 여기서는 상론하지 않고 현재 소송업무에서 아직도 신체장해율 판단시 가장 기본적인 도구가 되고있는 맥브라이드 신체장해율표에 대한 몇가지 문제를 검토하기로 한다.

3. 맥브라이드 노동능력상실평가

맥브라이드표에서는 신체장해율에 직업계수 그리고 연령계수를 적용하여 노동능력상실율을 적용하고 있다.

맥브라이드 평가방법은 오클라호마 의과대학 정형외과 교수인 맥브라이드(Earl D. McBride)가 1936년에 쓴 'Disability evaluation. Principles of treatment of compensable injuries(노동능력상실평가. 배상가능한 상해의 치료의 원칙)' 이라는 책에 수록한 방법으로 직업과 장해부위의 관련표로 신체의 장해를 백분율(%)로 평가한다. 예를 들어 식물인간의 경우 100% 장해, 한쪽 팔이 견갑관절부터 절단되면 59% 장해, 한쪽 눈이 상실되면 24%의 전신장해율이 적용되는 식이다.

맥브라이드식 노동력상실 평가 기준은 장해의 부위ㆍ종류ㆍ정도에 따라 정밀하게 노동능력상실률을 세분하고 연령ㆍ손잡이 등의 요소까지 고려하며, 다시 280여 종의 직종별 계수를 만들어 이들 요소를 서로 조합하면 수천 이상의 상실률 평가가 이루어지도록 구성되어 있다.

현재 사용되는 것은 위 책의 1963년 개정 6판에 의한 내용이다. (원본을 구할 수 있을까 하여 찾아보니1963년 개정6판이 아마존에 올라와 있으나 out of print로 구하기 어려운 듯 하다. )

문제점

가. 시대적 기술적 한계

맥브라이드 장해율표는 시대적 한계로 인하여 현대의학기술을 반영하지 못하고 있어 현실성이 떨어진다는 문제점 때문에, 개정ㆍ보완 요구가 제기돼 왔다. 맥브라이드표는 주로 노무자를 기준으로 정립된 장해율표이며 그러다보니 정형외과 장해 이외에 신경외과나 정신과 등 영역에 관해서는 아예 평가항목이 없거나 있더라도 비현실적이고 비합리적이다.

구체적으로 보면,

뇌손상 척수손상 중추신경계손상 등 신경외과영역과 치과영역, 정신과영역, 심한 흉터로 인한 추상장해영역, 후유장해로 성대 1개 또는 2개가 모두 마비된 경우, 후각소실, 현대의학에서 새로이 대두된 복합통증증후군 등 통증의학영역 등에서 맥브라이드표 적용은 뚜렷한 한계를 가졌다.

 나. 시대적 지역적 한계로 인한 노동능력상실율 적용의 한계

맥브라이드표는 1930-1960년 대의 미국 직업군에 따른 직업계수를 반영하고 있지만 노무직에 편중되어 있고 사무직과 현대적인 직업군이 반영이 되지 않고 또한 현재의 우라나라 직업군을 반영하지 못하고 있다.

맥브라이드표의 직업계수항목을 보면 사무직군은 옥내노동자 한 항목이 존재할 뿐이고 옥외 육체노동자에 관하여도 종류는 매우 많으나 현재에는 존재하지 않거나 생소한 항목이 많은 실정이다.  

그리하여 우리나라 자동차보험에서는 보험금(보상금)을 산정 시 맥브라이드식 노동력상실 평가 기준의 직업분류를 옥내ㆍ옥외 근로자 2종으로 축소하여 사용하고 있으며, 연령계수는 아예 적용하지 아니하고 있다. 현재 민사소송 등에서는 맥브라이드식 기준 그대로 사용하고 있다고는 하나 위와 같은 한계로 인하여 직업계수 적용이 사실상 유명무실하고 노동능력상실정도의 감정이라고 하지만 실제로는 옥내노동(133) 옥외노동(134) 농촌노동(99) 정도를 감안할 뿐이어서 사실상은 신체장해율감정과 거의 동의어라고 보면 될 것이다.

다. 맥브라이드표 보완의 노력

우리나라에서는 맥브라이드표의 한계를 극복하기 위하여 때로는 미국의학협회 기준인 AMA장해기준표를 이용하기도 하였는데 2011년 4월 대한의학회를 통해 한국실정에 맞게 AMA표를 수정한 '한국형 신체장해 평가기준(KAMS)'이 마련되었고, 대법원의 모의 적용 시험중이라고 한다.

A.M.A 기준은 오랜 기간에 걸쳐 전문분야별로 각 분야의 전문가들이 협동작업으로 만들어진 것이고 수시로 개정작업이 진행되고 있으며 따라서 기술적으로 진보된 내용을 담고 있기는 하지만 직업계수 등을 고려하지 않은 순수한 신체장해율의 도출작업이고 또 그 도출작업시 구체적인 장해율의 결정에 판단자의 재량이 많이 주어지고 있으며, 일반적으로 실무에 적용하기에 까다로운 점이 있다고 한다.  

또 복합장해율 계산에 있어서 맥브라이드표는 복합장해율 산정공식에 의하는데 A.M.A 기준은 별도로 세밀한 복합장해율표를 제시하고 있다.

최근 우리나라에서도 이와 관련된 연구가 활발히 나오고 있는데 KAMS 기준에 의한 전신장해율에 미국 캘리포니아주에서 사용하는 직업계수표를 참작하되 한국직업분류표에 따라 수정 적용하여야 한다는 연구가 있다.

라. 관련적인 문제점

신체장해율과 노동능력평가를 객관적 도표화하여 적용하는 문제는 여러가지 난제가 있다.

우선 아직 완전히 해명되지 않은 인체과학의 한계로 인하여 전문의들간에도 의견이 반드시 일치하지 않는 부분이 많다.

그리고 현실적으로 보면, 의사들은 신체장해율 판단시 자신의 전문지식과 경험에 의하여 판단하고자 하지기존의 표에 구속되는 것을 좋아하지 않는다. 그렇지만 재판실무상으로 감정을 한번 실시한 후에 어떤 사유로 다른 의사를 통하여 다시 감정을 한 번 더 하는 수가 종종 있는데 동일한 장해부위에 관하여 의사마다 감정결과가 많이 다르게 나와 이것이 우리를 또 당혹시킨다.

또 환자의 입장에서는 자신의 주관적 피해정도에 비하여 신체장해등급표에 나타난 퍼센트는 대개 받아들이기 어렵다. 신체감정결과 후유장해가 인정되지 않는데도 환자 본인은 심각한 고통을 하소연하는 경우가 적지 않다.

법원은 의사가 신체장해정도 뿐 아니라 판사가 법률의 목적에 따라 판단할 영역인 노동능력상실정도를 의사가 전부 판단하는 것에 의문을 가지며 의사의 판단은 존중하지만 법관의 판단영역이 있다고 믿는다.

변호사는 도식화된 표에 따를 경우 의뢰인의 권리구제에 제한이 된다고 여긴다. 신체장해등급표 내지 노동능력상실율표에서 누락되거나 아니면 현실에 맞지 않게 잘못 반영된 항목이야 말로 변호사가 의뢰인에게 억울한 일이 발생하지 않도록 창의적인 노력을 기울이지 않을 수 없는 부분이다.  아무리 설득력있는 호소를 하더라도 마이동풍인 경우가 있는데 평소 깊은 연구가 부족한 법관은 변호사를 실망시키게 마련이다. 손해배상전담재판부라고 해서 반드시 연구가 깊은 것도 아니다.

마. 현재 실무에서의 구체적 적용과 보완

현재 장해부위에 따라 실무적으로 맥브라이드표에 의하여 신체장해율을 평가하기 곤란한 경우에 국가배상법이 많이 참고 되고 있고, 산업재해보상보험법 및 자동차손해보험표준약관과 생명보험표준약관도 참고된다. 이럴 경우 법관이 이와 같은 행정적 지침에 따라야 할 이유는 없으므로 법관에 의한 상당한 재량이 행해지고 있다. A.M.A지침은 가끔 적용되고 있으나 KAMS 기준은 아직 사용되지 않고 있다.

맥브라이드표에 의지할 수 없는 구체적인 예를 몇가지 들자면,

의학의 획기적인 진보가 이루어지고 있는 신경외과 분야에서 맥브라이드표에 의존할 수가 없다.

치과 영역에서 치아가 몇 개 이상 탈구된 경우에 맥브라이드표상으로는 노동능력상실율을 파악할 수 없다. 

그래서 치과의 경우 편법으로 국가배상법시행령 별표를 원용하고 있는데 이것은 또 일제시대에  합리적인 근거 없이 편의상으로 사용되던 것을 그대로 답습한 것이다보니 규정된 노동능력상실율이 과다하게 반영되어 있다. 그래서 재판 실무상으로는 그 50% 또는 그 이상 감경하여 적용하는 것이 보통이다. 

또 안면부 등 노출부위에 성형수술 후에도 영구 반흔이 남는 경우에 역시 맥브라이드 표로는 노동능력상실율을 도출할 수가 없다. 이 경우에도 편법으로 국가배상법시행령 별표를 원용하는데(정도에 따라 7급 또는 12급) 역시 규정된 노동능력상실율이 과다하여 이를 원용은 하지만 대폭 감경하고 있는 실정이다.

후각소실의 경우도 맥브라이드표로 평가되지 않아 국가배상법을 원용한다. (별표 12급 12항 국부에 완고한 신경증상이 남은 자에 해당)

생명보험과 상해보험 표준약관에도 유사한 항목이 존재하지만 법원은 케케묵은 국가배상법은 원용할지언정 영리기업체인 보험회사에서의 보험금산출의 근거가 되는 보험약관은 비록 금융감독원시행세칙으로 정부의 공적인 통제를 받고 있음에도 별로 중시하지 않는 경향이 있다.

보험표준약관이 준거법이 될 수는 없는 것이니 당연하긴 하지만 법률이 애매모호할 경우에 어쩔 수 없이 참고할 수밖에 없기도 하다.

교통사고로 경미한 상해를 입었으나 복합부위통증증후군이라는 특이한 증상으로 발전되어 격심한 통증을 하소연하는 환자의 손해배상사건에서 대법원은 원심이 서울대학교병원의사의 신체감정결과에 따라 맥브라이드표에 복합부위통증증후군항목은 없음에도 맥브라이드표의 사항목을 원용하여 73%의 노동능력상실율을 인정한데 대하여 원심이 실시한 배상의학회장에 대한 사실조회결과에서는 통증증후군 항목이 있는 A.M.A 지침상으로는 노동능력상실율이 13% 정도이고 또한 영구장해로 보기 어렵고 약 5년간이 한시장해로 볼 수 있다는 의견이 있는 점과 환자의 상태 등을 종합하여 맥브라이드표를 원용하여 노동능력상실율을 유추적용한 것은 잘못이라는 이유로 파기환송한 바가 있다. (2009다77198,77204)

또 한가지 사항은 맥브라이드표가 한계가 있다고 하여 다른 방법과 혼용하여 적용할 수는 없다는 것이며 같은 맥브라이드표라도 1948년판 기준과 1963판 기준은 체계가 달라 이를 혼용할 수 없다는 것이다.

그러나 대법원은 신체의 다른 부위의 장해가 경합할 경우에는 각각 다른 방법으로 장해율을 산출하여 복합장해율을 산정할 수 있다고 한다.  

바. 맥브라이드 신체장해율의 구체적 적용 사례

(1)중복장해율

장해율 40%와 20%가 중복된 경우,

중복장해율= 40+(100-40)*20

(2) 노동능력상실이 있던 피해자가 새로이 노동능력상실사고를 당한 경우

기존노동능력상실 20%, 사고를 당한 후 추가로 노동능력상실 40%를 입은 경우,

추가 장해율 = 40+(100-40)*20 -20

(3) 기왕증 기여도공제

장해율 40% 기왕증 20%의 경우,

기왕증공제장해율 = 40*(100-20)

맥브라이드에 관한 소개글을 첨부한다.

Earl McBride.pdf

2016-12-30

신종현 변호사

불법행위소송에서 기여도 감액이론

1. 불법행위로 인한 손해배상범위에 관한 전통이론은

영미법상 및 프랑스법 상의 전손배상원칙에 근거를 두고 있다고 한다. (불법행위책임에 있어서 피해자의 우연한 사정이나 신체적 결함으로 인한 손해는 특별손해가 아니라 통상손해로 본다는 것, 소위 ‘The tortfeasor must take the victim as he finds him” 원칙)

이 원칙에서는 경합되는 원인이 자연적인 사실일 경우에도 불가항력이 아닌 이상 전손해배상원칙을 적용하여야 한다고 한다.

2. 수정된 이론 - 손해배상의 비율적 인정론

그러나 현실문제에서 손해배상을 둘러싼 분쟁의 모습은 매우 다양하고 이러한 다양한 실제의 구체적인 사건에서 전손배상원칙을 벗어나 적절하고 타당한 결론을 도출할 필요성이 있었으며 각국의 재판실무과정에서 손해배상의 비율적 인정론이 대두되었다. 이 이론은 ‘사고관여당사자간의 손해부담의 공평화'라고 하는 요청을 실천하고자 하는 것이다.

가. 심증도에 의한 비율적인정론

손해발생에 관한 복수의 원인 요소 중 어느 것이 결과발생의 원인이 되었는지 불분명한 경우에 적용되는 이론이다. 각각의 요소 중에서 상당인과관계가 존재할 확률에 따라 비율적으로 책임을 긍정하자는 이론이다.

나. 기여도 참작이론

손해발생에 복수의 원인이 동시에 작용하였음을 전제로 하여 각각의 원인이 기여한 정도에 따라 배상을 명하는 이론이다.

(1)부분적인과관계론(양적평가)

복수의 원인의 각각의 기여정도를 따로 판단하여 배상액을 비율적으로 인정하자는 것이다.

기여도에 의한 부분적 인과관계론에서는 복수의 원인에 대하여 각각의 인과관계를 양적평가를 하는 것이고 기존의 상당인과관계론은 어떤 결과에 대한 어떤 조건의 질적(질적) 평가를 의미하는 것이지 양적(양적) 평가를 의미하는 것이 아니기 때문에 두 이론은 서로 관계가 없다고 한다. 그러므로 인과관계의 존재는 상당인과관계론에 의하여 판단하고 그 후 부분적인과관계론으로 개개의 요소의 인과관계를 양적으로 판단하게 되는 것이다.

(2)기여도감액설

기여도를 인과관계의 문제로 보는 것이 아니라 상당인과관계에 의하여 인정된 손해 중에서 기여도에 따른 감액을 할 수 있다는 이론이다. 따라서 앞서 본 부분적 인과관계론과의 차이는 인과관계 자체를 비율적으로 인정할 수 있는가 아니면 단순히 배상액산정에서의 참작사유에 불과한가에 있다.

참작사유의 발생단계별로 나누어 고찰하면,

'손해발생의 잠재적 사정에 의한 감액‘은 손해원인인 채무불이행 또는 불법행위가 없었더라도 그로 인한 손해와 동일한 손해를 야기시켰으리라고 생각되는 다른 사정이 이행기 또는 불법행위시에 이미 피해자에게 존재한 경우에 이를 배상액 산정에서 참작하려는 이론을 말한다. 예컨대 이미 폐암 말기로 사망할 것이 확실시되는 피해자가 교통사고를 당해 사망한 경우가 그 예다.
'손해발생의 후발적 사정에 의한 감액' 은, 위와 같은 사정이 이행기 또는 불법행위시 이후에 발생한 경우에 이를 배상액 산정에서 참작하려는 이론을 말한다. 예컨대 교통사고로

입원치료중 전염병에 감염된 사건과 같은 경우이다.

3. 판례에 나타난 기여도 감액설

우리나라에서는 대법원 76다1877판결부터 기여도감액설이 인정되어 왔다고 한다.

이 사건은 간장질환이 있던 피해자가 교통사고로 기왕증이 악화되어 사망한 사건인 바,

"사고를 유일한 원인으로 하여 피해자가 사망한 것이 아니고 피해자의 지병과 사고가 경합하여 피해자가 사망한 경우에 있어서는 그 사망으로 인한 전손해를 사고에만 인한 것으로 단정함은 불법행위책임으로서의 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 보아 부당한 것이라고 할 것이므로 이러한 경우에는 사고가 사망이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 기여도에 따라 그에 상응한 배상액을 가해자에게 부담시키는 것이 옳다"고 판시하여 배상액을 감액하였다.

위 취지는 다른 판례들에 의하여 계속 지지되어 왔다.

그리고 기여도참작설은 예견가능성에 따라 손해배상의 범위에 포함할 것인가를 결정하던 종래의 소위 ‘특별손해’의 개념과는 다른 각도에서 손해를 분담하는 것이다.

‘채무불이행과는 달리 평소 전혀 무관계한 사람 사이에 우연적으로 일어나는 교통사고에 있어서는 가해자가 피해자의 체질 등 속성에 대하여 구체적 예견을 하는 것이 불가능하므로 예견가능성을 가지고 이 문제를 해결하는 것은 부적당하다.

따라서 피해자의 특수한 사정은 기여도참작설에 의하여 문제를 해결하야야 할 것이고, 판례도 그런 맥락에서 판단하고 있는 것으로 보인다.

‘교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결후 후유장해정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하다‘(대법원 1994.11.25. 선고, 94다1517 판결).

‘가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다’(대법원 98다12270판결)

위 대법원판결은 판결이유에서 ‘다른 한편, 망인에게 패혈증을 일으킨 녹농균은 정상인의 장내에도 존재하는 흔한 균으로서 저항력이 있는 정상인에게는 아무런 질병을 일으키지 아니하는데도 망인의 신체저항력이 낮았던 관계로 망인이 당초 수술 받은 부위가 아닌 항문 부위로 침투한 녹농균을 이기지 못하여 패혈증을 앓게 되고 이를 극복하지 못한 점 및 녹농균에 의한 그람음성장관성 패혈증은 치사율이 40% 내지 60%의 치명적인 병인 점 등에 비추어 망인의 사망으로 인한 손해를 치료를 담당하였던 의사측에게 전부 부담하게 하는 것은 공평의 원칙상 부당하다고 할 것이므로 망인의 이 사건 패혈증 발병 경위와 그 치료 경위, 패혈증의 치사율 등 모든 사정을 참작하면 피고의 이 사건 손해배상책임을 40%로 제한함이 적정하다’ 고 판단한 원심의 판시취지를 지지하였다.

위 대법원 94다1517 판결은 배상액산정시의 창작사유로서 '피해자의 체질적 소인' 이외에 "망인의 사망원인이 된 녹농균에 치한 패혈증의 치사율이 높다는 점" 즉 '질병의 위험도'와 같은 자연적 요소도 참작사유가 될 수 있다고 함으로써 반드시 피해자측의 사유가 아니라 하더라도 손해배상액의 공평한 부담을 위해서 필요하다면 이를 참작할 수 있다는 적극적인 입장을 취했다. 공해소송에서 자연적 요인을 고려하여 배상액을 제한할 수 있다는 입장을 의료과오소송에까지 확대한 것으로 볼 수 있다.

중병발생에 관하여 과실이 인정될 경우 환자의 허약한 체질, 면역기능의 저하 등의 기여도를 참작할 수 있는 것인지 문제가 된다.

교통사고로 골절상을 입은 유아(5세)가 입원치료중 바이러스성 뇌염에 감염되어 후유장애를 남긴 사안에서 바이러스성 뇌염이 면역기능이 저하된 사람에게서 발병률이 높다고 하더라도 장기입원으로 면역기능이 저하되었다는 점은 바이러스뇌염에 원인력을 제공한 기왕증으로 볼 수 없다고 한 예( 서울고법 1995.4.6. 선고, 94나3362 판결).

누구의 책임도 아닌 우연한 불운을 일종의 기여도로 보고 감경사유로 한 사례도 있다.

(대전고법 1997.6.12. 선고, 96나8268 판결)

4. 기여도의 구체적 적용방법

가. 판례는 구체적 적용에 있어서 기여도를 노동능력상실률에 반영하는 방법을 취하지아니하고, 전손해를 산정한 다음 책임의 제한부분에서 참작하는 방법을 취하고 있다.

판례상 나타난 계산방법

① 총손해액 ×｛1- (과실상계 +기여도)｝

② 총손해액 ×｛(1-(100% -과실상계) × (100% -기여도)｝

③ 총손해액 ×｛1- (100% -기여도) ×(100% -과실상계)｝

나. 기여도판정기준

와타나베식(1984년 개정) 기여도 판정기준*

임광세식(1986년) 관여도 판정기준*

5. 기여도와 상당인과관계와의 관련

어떤 원인에 대하여 다른 원인이 결과에 대하여 기여도가 100%이면 원래의 원인은 기여도가 0 %이고 상당인과관계가 없는 것이 된다. 교통사고로 병원에 입원중 환자의 특수체질과 우연한 사정이 겹쳐 그 특수체질과 우연한 사정이 기여도가 100%라면 교통사고와 그 중병은 조건적인과관계는 존재할지언정 상당인과관계가 부정될 것이다.

교통사고로 인한 상해와 의료사고가 겹쳐서 나타난 그 새로운 증상이 원래 당초의 상해를 치료하는데 통상적으로 나타나는 것이 아닐 때에는 교통사고의 가해자가 그 새로운 증상에 대하여까지 책임을 지지는 아니한다. 책임을 지는 손해라고 하기 위하여는 그 새로운 증상이 일반적으로 예견할 수 있는 것이어야 하기 때문이다. 예컨대, 교통사고로 다친 상처를 치료하기 위하여 투여된 스트렙토마이신의 부작용으로 위궤양이 발병하였음에도 의사가 이를 방치하고 투여를 계속해서 사망한 경우에는 사망은 의사의 진료상의 중대한 과실로 인한 것이므로, 교통사고로 인한 부상과 사망간에는 인과관계가 없다는 이유로 교통사고 가해자에게 사망에 대한 책임이 없다는 판결도 있다.

6. 공동불법행위와 상당인과관계

기왕증이 다른 원인의 하나로 중복된 경우와 달리 가해원인이 중복된 경우, 즉 새로운 증상이 교통사고로 인한 것인지, 의료사고로 인한 것인지 밝힐 수 없을 때에는 민법 760조 2항의 공동불법행위의 책임이 성립한다. 피해자가 교통사고로 두개골내 출혈의 상처를 입고 수술 중 마취 과정에서 질소 가스를 잘못 공급함으로써 중독으로 인해 사망한 경우에는 사인이 복합되어 일어난 것이므로 공동불법행위가 성립한다.

피해자가 교통사고로 7주 이상의 치료를 요하는 상하악골 골절 등이 상해를 입고 대학병원 치과에 입원하여 할로테인 등으로 전신마취를 한 가운데 안면골절부위 관혈적 정복술을 받고 그로부터 16일 후 전격성 간기능부전증으로 인한 뇌부종 및 호흡중추마비로 사망한 경우에 있어서 적어도 할로테인 투여로 인하여 전격성 간기능부전증이 발생하였고, 전신마취 등 시술과정에서 의사 등의 과실이 있었다고 인정되지 아니하는 경우라면 의학이 고도로 발달한 오늘날에 있어서도 전신마취는 위험한 것으로서 전신마취로 인한 사망은 일반 경험상 그 가능성이 있다고 할 것이므로 교통사고와 피해자의 사망간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.

(대법원 1990.6.26 선고 89다카 7730판결)

또다른 판례를 보면 

교통사고로 치료가 완전히 종결되기 전에 의료사고가 발생하여 증상이 확대된 경우에도 (사안은 구입한 보행보조기만 착용하고서 혼자 걸어 다닐 정도로 호전되어 더 이상 입원할 필요 없이 퇴원하여 통원치료만 며칠 받으면 족하니 퇴원해도 무방하다는 권유를 피고로부터 받던 중 3.20.경 위 병원원장실에서 피고로부터 관절굴신운동을 시키는 물리치료를 받게 되었는데 물리치료중 의사의 과실로 증상이 악화된 사건이다)교통사고와 손해 사이에 상당인과관계가 있으므로 자동차보험사와 병원의 공동불법행위가 성립한다고 판시하고 있다. (대법원 92다4871판결)

위 사안은 미묘하여 만약 해당 진료과오를 사실상의 치료종결 후의 새로운 진료과오로 보게 되면 교통사고와 상당인과관계가 부인될 수 있는 사건이어서 논란이 있다.

참고로, 기여도나 공동불법행위 관련 사안은 아니지만 이시적 사고중복의 경우 인과관계의 차단 여부에 관하여, 1차 부상사고와 2차 교통사고사망사건 간에 2차 사고가 1차사고와 전혀 조건적 관계가 없다면 2차 사고로 인하여 손해가 중단된다는 판례가 있다. (79디156)

(92다4871)

* 부분은 인과관계와 손해배상의 범위(임종윤)에서 인용

2016.12.27.

신종현변호사

병원장 명의대여의 법적책임과 네트워크병원 문제

우리 국민들은 병원이라고 하는 것을 하나의 신뢰할 수 있는 사회제도로 인식하고 있으며 개인병원이든 종합병원이든 간에 의사 간호사 등 진료종사자뿐 아니라 운영을 책임진 병원장에 대하여 상당한 신뢰를 가지고 대하는 것이 사실이고, 국가적으로도 국민건강보험제도를 통하여 의료제도는 특별히 보호육성하고 있는 것이다.

그럼에도 불구하고 병원을 운영하는 의사들은 공익적인 측면보다 개인의 영리적인 측면에 구애되어 여러 가지 현실문제를 야기하고 있는데 그 중의 하나가 병원장명의대여의 문제일 것이다.

1. 소위 사무장병원

의사 자격없는 사람이 의사를 병원장으로 고용하여 병원을 운영하는 경우이다.

이 경우에도 의사자격없는 사람(형식상의 사무장)이 실제로 진료까지 하고 명의의사는 출근도 하지 않는 경우가 있고, 명의의사가 출근하여 진료도 하지만 병원의 실제 운영 즉 모든 수입지출과 행정사무를 사무장이 관리하는 경우가 있다.

의료자격자가 아니면 병원을 개설할 수 없는 것이므로 모두 명백한 의료법위반으로 명의원장 의사와 사무장 모두 형사처벌이 되는 사안이며, 또한 병원의 민사책임과 관련하여 살펴본다면, 이 경우 명의대여 의사가 원래 상인은 아니라 할지라도 상법 24조의 명의대여책임규정에 따른 민사책임을 면하기 어려울 것이다. (대법원 85다카2219 판결 참조)

그리고 병원과의 거래로 볼 수 없는 고용주의 고용 의사 명의의 불법행위에 관련하여서는 민법상의 사용자책임이 문제된다.

대법원 97다386판결은 비의료인에게 고용된 의사가 자신 명의로 사업자등록을 한 후 그 비의료인이 수표에 의사명의의 배서를 위조하여 제3자로부터 할인 받는 것을 방치한 경우, 의사는 민법 756조의 사용자책임을 진다고 하며, 그 이론적 근거는

사용자책임은 실제적으로 지휘감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다는 것이다. (대법원94다24176판결, 95다50462판결, 97다386 참조)

2. 의사가 다른 의사를 병원장으로 고용하는 경우

이 경우에도 기존 병원의 운영자인 의사가 어떤 이유로 다른 병원을 이중개설하면서 다른 의사에게 명의원장을 시키고 명의원장이 실제 진료도 하나 운영일체는 자신이 하는 경우가 있고,

다른 하나는 어떤 의사가 어떤 이유로 자신의 명의로 병원을 개설할 수 없는 경우에 자신이 병원을 개설하면서 다른 의사에게서 병원개설자 및 원장의 명의를 빌리는 경우이다. 이 경우에도 자신이 직접 진료를 담당하는 수도 있고 진료는 하지 않고 병원 운영만 하는 경우도 있다.

판례상으로 보면 종전에는 의사가 의사를 고용하여 병원을 개설하는 것은 처벌하지 아니하였는데 (대법원2014도7217판결, 서울중앙지법 2004노1513판결 등),

2009년에 신설된 의료기관이중개설금지규정에 의하여 의사의 이중 병원 개설은 의료법위반이 되었고(의료법 33조 8항),

2012년에 신설된 의료법 4조2항에 의하여 의사가 다른 의사 명의를 이용하여 병원을 개설하는 것도 금지되었다.

즉 ‘의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.’

(의료법 4조2항)

종전에 적지 아니 볼 수 있었던, 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하여 병원을 운영하는 경우의 민사책임에 관하여, 법원은 의사는 상인은 아니지만 상법상의 명의대여 규정을 준용하였다. 즉 병원과 거래한 상대방은 만약 원장의 명의대여 사실을 몰랐을 경우는 상법 24조의 명의대여책임을 준용하여 선의의 거래자를 보호하고 있었다(85다카2219). 그러나 악의의 거래자를 보호하지 못하는 문제점이 있었다.

현재는 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하여 병원을 운영하는 것이 금지되고 있지만 실제로는 존재할 수도 있는 일인데, 민사책임의 경우에 동일한 문제가 발생할 것이다.

구체적인 경우를 보자. 명의병원장 외에 실제 운영하는 의사가 있을 경우에 그 사실을 알고 실 운영자인 의사와 거래한 사람의 민사거래에 대하여 실 운영자의 파산 등으로 지급이 문제가 생길 경우, 실 운영자가 명의원장 명의 계좌에 입금되는 병원 요양급여까지 관리해왔음에도 불구하고 아무런 지급 대책이 없다. 실 원장이 명의원장에게 요양급여를 받을 사실상의 권리는 있는 것이지만, 그 채권의 압류도 못하는 데 이유는 의료법 59조에 의하여 보험급여를 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다고 되어 있기 때문이다.

이 부분은 입법으로 해결하든가, 형식논리에서 벗어난 획기적인 판례로 해결이 되어야 할 부분이라고 생각된다. 의사라고 하는 특별한 신분적 지위와 병원에 대한 사회적 신뢰라는 특수한 인자가 있는데도 일반적인 상인 취급을 한다는 것은 문제가 있다. 즉 상법상의 명의대여 규정을 준용하여 선의의 거래자만 보호할 것이 아니라 선의악의에 불구하고 명의 원장이 책임을 져야 한다고 본다. 현재로서는 의사가 다른 의사를 원장으로 고용하는 것 자체가 불법인 이상 더욱 그러하다.

3. 네트워크병원문제

이와 관련하여 언급하지 않을 수 없는 것이 네트워크 병원의 법적지위의 문제이다. 현재 튼튼병원 성남지원장이 제기한 의료법(이중개설금지) 등에 대한 헌법소원 사건이 헌법재판소에 계류중인데(2015헌바34), 이 헌법소원에서 주요쟁점은 의료법 4조2항과 의료법 33조8항이 명확성원칙, 과잉금지원칙 등에 반하고, 직업수행의 자유침해에 해당하는가 하는 것이다.

최근인 2016년 10월 서울고등법원은 네크워크병원의 병원이중중개설금지 위반 성립 여부에 불구하고 그와는 상관없이 모 네트워크병원에 대한 보건복지부의 보험요양급여환수처분을 부당하다고 취소한 바 있으나 이는 유사한 사안에 대한 종전 서울고등법원의 판례를 번복한 것이다.

네트워크병원의 위법성에 대한 법원의 판단이 쉽지 않음을 보여주고 있다 할 것이다.

네트워크병원은 현실적으로 다양한 형태가 존재하는데, 대표 원장이 개별 병원의 운영에 깊이 관여하는 오너형이 있고, 또 여러 원장이 여러 지점을 공동으로 운영하는 조합형이 있었는데, 요즘은 운영은 개별 병원의 원장이 하고, 이름이나 주요 진료기술ㆍ진료철학ㆍ마케팅 방식 등만 공유하는 프랜차이즈형 등이 대두되고 있다. 2009 의료법개정으로 이중의료기관개설이 불법화되자 네트워크병원도 프랜차이즈형태로 변경되어 운영되고 있다고 주장한다.

의료비용합리와의 측면에서 보면,  

네크워크병원측은 병원운영의 합리화를 통하여 진보된 기술을 보다 저렴한 가격에 공급함으로써 국민의 보건복지에 개선을 가져올 수 있다고 주장하지만, 정부측은 네트워크병원이 실제로는 사무장병원처럼 운영되고 있어 명의원장이나 직원들이 정당한 대우를 받지 못하는 점이 있는 것은 물론, 네크워크병원이 영리위주로 전국망을 만들어 운영함으로써 의료수준을 낮추고 동시에 기존 소규모 병원의 운영난과 폐업을 가져온다는 것이다.

사실 네크워크 병원을 옹호하는측은 네트워크병원의 존재가 소규모 병원의 폐업을 가져오는 것이 아니라고 주장하지만 가격경쟁력면에서 소규모병원에 타격을 주는 것은 사실이다. 이 부분을 의료가격을 낮춤으로써 사회에 기여한다고 생각하여야 하는지 소규모병원의 권리를 침해한다고 보아야 할 것인지가 문제이다.

의료수준의 문제에서도 살펴보아야 할 것인데,

의료수준에 관하여도 네트워크병원은 진료기술ㆍ진료철학ㆍ마케팅 방식 등 전국적인 네트워크망을 구축하여 선진적인 기술과 가격절감을 표방하고 있어도 실제 의료기술은 시설과 조직만으로 되는 것이 아니라 의사 개인의 전문적인 수준과 성실성에 의존하는 바가 크다고 볼 때 명의 원장을 일정 급여로 모집 고용하여 운영하는 네트워크 병원이 개인소규모 병원보다 의료기술면에서 우월성을 주장할 수 있을 것인지, 오히려 평균적인 개인병원의 수준보다 열악한 수준으로 하락할 수 있는 것은 아닌지 우려가 된다할 것이다.

법적명확성의 문제

또 네크워크 병원측은 현재의 의료법이 명확성의 원칙에 반한다고 하지만, 네크워크병원을 허용할 경우에 네트워크병원은 다양한 형태로 운영되고 있어서 그 자체가 법적으로 명확하지 않은 문제가 있다할 것이다.

진료에 따른 법적인 책임, 그리고 진료 외의 거래 등에 따른 법적인 책임 문제에서 명의원장은 어느 정도의 책임이 있는지 불분명하다.

네트워크병원측은 현재로서는 프랜차이즈형태로 운영되고 있어 고용원장이 실제 병원운영을 책임지고 있으므로 의료법위반의 문제가 없고, 영리위주의 불실진료가 될 가능성도 없다고 주장하고 있지만, 운영의 구체적 실태는 다양할 것이고 프랜차이즈 방식이라고 주장하더라도 실제로 사무장병원과 유사하게 운영될 수도 있고, 명의원장이기는 하지만 실질적인 운영권한을 상당히 가질 수도 있을 것이다. 또한 다양한 사회적 법률적 문제를 내포하고 있다고 할 것이다.

만약 네트워크 병원을 합법으로 본다면 법률적인 보완이 시급하다고 볼 것이다. 프랜차이즈 형태의 네트워크병원에서 고용원장이 실제 운영을 책임지고 있으므로 모든 법률적 책임을 져야 한다고 하더라도 실제로는 고용원장에 불과하고 급여도 그리 많지 않은 실정이므로 네트워크병원의 본사에서 어느 정도 법률적 책임이 있느냐도 문제이다.

사실 네트워크병원이  합리적인 의료가격으로 국민이 믿고 이용할 수 있는 서비스의 질을 실질적으로 보장할 수 있고, 법률적인 애매모호함에서 벗어난다면 반드시 부정적으로 생각할 것만은 아니라고 보다.

네트워크 병원이 더 많이 보급되면 기존 병원의 수익성이 악화할 수 있다고 보더라도 이 부분은 이 논의에서 가장 중시하여야 할 사항은 아니라고 본다.

  2016.12.27

신종현 변호사

무보험자동차상해보험에 관하여 일반인과 전문가가 알아야 할 것

1. 서언

무보험자동차상해보험이라고 하면 특별한 다른 종류의 보험인가 하는 분도 계실지 모르지만 실은 자동차종합보험에 가입한 사람은 거의 누구나 자기도 모르게 가입되어 있는 보험이다.

보통 자동차종합보험에 가입할 때 대인보험 대물보험은 거의 다 가입하게 되고 특별히 보험료가 대폭 증가되는 고급외제차를 빼고는 자차보험도 들고 또 약간의 보험료만 추가하면 되는 자손보험도 들게 된다.

이 자손보험을 들면 보통 무보험자동차상해보험특약이 추가되는 것이다.

무보험자동차상해보험이란 만약 교통사고 피해를 당한 후 가해차량이 보험에 가입되어 있지 않고 가해운전자와 가해차량 소유자가 무자력일 경우에도 피해자 소유차량이나 피해자의 가족소유 차량에 무보험자동차상해보험이 가입되어 있을 경우 그 보험사가 교통사고로 인한 인적피해의 손해배상을 해주는 특별한 보험이다.

교통사고 가해차량과 아무 관련도 없는 피해자의 보험사가 손해를 대신 물어주는 제도이나 아주 특별한 보험인 것이다.

게다가 무보험의 경우만 보장하는 것이 아니라 뺑소니사고의 경우도 무보험자동차로 보아 보장의 범위에 포함되는가 하면 가해차량의 보험사가 보험약관상의 면책조항을 이유로 보상을 거부하거나 보험해지여부에 대한 다툼이 있어 보험금을 지급하지 아니할 경우에도 일단 이 무보험자동차상해보험의 혜택을 받을 수가 있다.

이렇게 좋은 제도이지만 이 보험은 일반적인 자동차보험과 달리 특별한 성격을 가지고 있고 실무상으로도 특별하게 다루어지고 있으므로 유의할 점이 많다.

무보험자동차상해보험의 혜택을 입는 피해자야 얼씨구나 좋은 제도이겠지만 재판으로 갈 경우는 일반 손해보험금에 차이가 있고, 또 가해운전사의 입장에서는 형사처벌을 완화하려고 피해자와 형사합의를 볼 경우에 특별히 주의할 점이 있으며, 나중에 구상청구하면 된다고 생각하고 우선 보험금을 지급하게 되는 무보험자동차상해보험의 보험사도 유의할 점이 많은 동시에 판사 검사 변호사 등 법조인들도 무보험차상해보험이 민사소송으로 갈 경우는 일반 교통사고손해배상소송과는 구조가 다르므로 유의하여야 할 사항이다.

우선 무보험자동차상해보험이란 법률적으로 어떻게 구성되어 있는지부터 살펴보고 일반적인 손해보험과 어떻게 다른지 전문적으로 살펴보겠다.

법률전문가 아닌 일반인들은 이 부분을 건너뛰고 맨 마지막 장에 가서 현실적인 경우의 유의사항만 보셔도 되겠다.

 2. 무보험자동차상해보험의 구체적 내용과 특징

자동차종합보험에 가입한 사람은 누구나 가지고 있거나 입수할 수 있는 자동차보험약관의 항목을 잘 찾아보면 무보험자동차상해보험특약란에서 상세한 규정을 발견할 수 있을 것이다.

 무보험자동차상해보험특약은 대인배상 I, 대인배상 II, 대물배상, 자기신체사고에 대한 보험에 모두 가입 한 경우에 한하여 가입할 수 있는 특약형태의 보험으로서 우리나라에는 1992년경 보험약관 변경시 도입된 제도이다.(문영화, 2008 보험판례의 동향 및 분석 참조)

 자동차종합보험약관상으로 무보험자동차는, i) 자동차보험 대인배상 II나 공제계약이 없는 자동차, ii) 자동차보험 대인배상 II나 공제계약에서 보상하지 아니하는 경우에 해당하는 자동차, iii) 약관에서 보상될 수 있는 금액보다 보상한도가 낮은 자동차 보험의 대인배상 II나 공제계약이 적용되는 자동차, iv) 피보험자를 사망하게 하거나 다치게 한 자동차가 명확히 밝혀지지 아니한 경우로 정의되어 있다.

그리고 보상내용과 보험금지급기준은 약관상으로 보면 대인배상에서의 보험금지급기준과 완전히 동일하게 규정되어 있다. 이것은 논리적으로 당연한 부분은 아니고 순전히 약관상의 보상기준으로 그렇게 규정되어 있다는 것이다.

무보험자동차상해보험의 특징을 살펴보면 특별한 약관조항에 의하여 가해자의 대리인이 아닌 피해자 내지 피해자 가족의 보험사가 가해자를 대신하여 피보험자인 피해자의 교통사고로 인한 생명 신체의 손해를 보상하기로 하는 보험이므로 원래의 손해보험과는 다르며,

또한 물적피해가 아니라 생명 신체의 손해를 보상하는 점에서 강학상의 인보험적 특성을 가지고 있다는 것이다. 그렇다고 해도 약관상의 손해배상기준에서 일반 대인배상의 기준을 그대로 원용하고 일반 대인배상 손해보험산정방식에 따라 손해액을 산출하며 과실상계고 하기 때문에 기본적으로는 손해보험의 성격을 그대로 가지고 있다.

3. 무보험자동차상해보험의 법률적성질에 관한 학설과 판례

무보험자동차상해보험의 법률적성질에 관하여는 인보험적 특성을 가진다고 하더라도 기본적으로 대인보험과 마찬가지로 실손해액을 보상하는 구조이고 과실상계도 적용되는 점 등으로 보아 손해보험의 일종으로 보아야 한다는 설과

무보험자동차상해보험은 손해보험의 법리로 설명하기 어려운 뺑소니차량 피해나 가해자의 보험사가 면책조항 등을 이유로 보험금지급을 거절할 경우 등도 보상하고 생명 신체의 손해에 한하여 보상하는 점 등의 이유로 인보험의 일종으로 보아야 한다는 설이 있으나,

판례는 무보험자동차상해보험은 손해보험과 인보험의 성격을 아울러 지니는 특수한 보험으로 보고 구체적 사례에서 때로는 손해보험의 법리에 의하여, 때로는 인보험의 법리에 의하여 지침을 제시하고 있다.

4. 구체적인 쟁점에 따른 판례 검토

가. 무보험자동차상해보험의 손해보험적 성격

(1)중복보험의 문제

판례검토에 앞서서 중복보험에 관하여 개념정리를 하는 것이 좋겠다.

 상법은 자동차보험을 포함한 손해보험에 대하여 보험자의 입장에서 일반규정으로 중복보험에 관한 규정을 두고 있는바( 제672조), 동조 제1항은

“동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 동시에 또는 순차로 체결된 경우에 그 보험금액의 총액이 보험가액을 초과한 때에는 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 진다. 이 경우에는 각 보험자의 보상책임은 각자의 보험금액의 비율에 따른다.‘ 로 되어 있다.

중복보험의 경우에 소위 연대비례배상책임주의를 적용한 것이다. 

1991년 상법 개정시 제725조의2를 신설하여 책임보험의 경우 배상의무자인 피보험자의 입장에서 위 중복보험에 관한 규정을 준용하도록 하였다.

그런데 현행법상 생명보험 상해보험의 경우 중복보험의 처리 특칙은 존재하지 않는다. 즉 보험사고 발생시 중복보험이 있을 경우 각각 독립적으로 청구할 수 있다는 것이다.

인보험적 성격도 있는 무보험자동차상해보험의 경우 중복보험을 어떻게 처리할 것인가에 대하여 일반적인 손해보험과 마찬가지로 이중배상 등의 문제점을 고려하여 손해보험에 관한 중복보험 규정인 상법 제672조 1항이 준용된다고 판시한다.

대법원 2006.11.10. 선고 2005다 33516판결

[1] 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약(이하 ‘무보험자동차특약보험’이라고 한다)은 상해보험으로서의 성질과 함께 손해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험이므로, 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차특약보험계약이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 때에는 손해보험에 관한 상법 제672조 제1항이 준용되어 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 지고, 이 경우 각 보험자 사이에서는 각자의 보험금액의 비율에 따른 보상책임을 진다.

대법원 2007.10.25. 선고 2006다25356 판결

[1] 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 경우, 중복보험에 관한 상법 제672조 제1항의 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 하나의 사고에 관하여 체결된 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 중복보험에 해당하는지 여부의 판단 기준이 되는 ‘손해액’의 의미(=약관에서 정한 보험금 지급기준에 의해 산출한 금액)

나. 무보험자동차상해보험의 인보험적 효력

(1) 무면허운전면책약관의 효력

손해보험인 일반적인 자동차보험의 경우 무면허운전면책약관에 의하여 무면허운전으로 인한 사고의 경우 보험금을 지급하지 아니한다고 되어 있지만 약관 해석상 피보험자 자신의 무면허운전이나 피보험자가 허락하여 제3자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 보험금을 청구할 수 없는 것으로 보고 있다.

판례는 무보험자동차상해보험의 경우에 관하여 인보험에 관한 상법 제733조의 2, 제 739조, 제 663조 등은 근거로 피보험자 본인의 무면허운전도 고의로 볼 수 없는 한 고의에 의한 사고로 볼 수 없는 한 면책약관의 효력을 인정할 수 없다고 한다.  

대법원 1999.2. 12. 선고 98다26910 판결은, 상해보험 약관 중 "피보험자가 무면허운전을 하던 중 그 운전자가 상해를 입은 때에 생긴 손해는 보상하지 아니한다'라고 규정한 무면허운전 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효라고 보아야 한다면서, 무보험자동차에 의한 상해특약은 상해보험의 일종으로서 상법 제732조의2, 주30) 제739조 및 제663조 주31) 에 의하여 무면허운전 면책약관 중 피보험자 등의 과실(중과실 포함)에 의한 사고에 대하여까지 면책을 규정한 부분을 무효라고 한 원심의 판단이 옳다고 하였다. 주32)

부산지법 98.5.1 선고 97나13945판결

요지) 자동차종합보험계약상의 '무보험자동차 상해특약'이 실손해에 대한 손해배상청구권을 전보해 주는 손해보험의 형식을 취하고 있다고 할지라도 위 특약상의 무보험자동차에는 피보험자를 죽게 하거나 다치게 한자동차가 명확히 밝혀지지 않은 경우의 자동차 즉 소위 '뺑소니 차량'도 포함하고 있음에 비추어, 현실적으로 확보할 수 없는 배상의무자에 대한 배상청구권을 전보한다고 하는 면만을 참작하여 이를 손해보험으로 파악하기보다는 피보험자의 생명, 신체에 대하여 발생한 위해를 그 보험사고로 하고 있다는 점에서 통상의 상해보험과 본질이 동일하다고 볼 수 있다는 점 등에 비추어 위 특약에 의한 보험은 인보험인 상해보험의 일종이라고 봄이 상당하다.

판결문인용

'무보험자동차 상해특약'에 의한 보험계약의 성질
(1) 우리 상법은 보험계약을 크게 손해보험과 인보험으로 구분하여 그 법적 규율을 달리하고 있는바, 보험사고가 보험계약자, 피보험자, 보험수익자의 중대한 과실에 의하여 발생한 때에 손해보험의 경우에는 상법제659조에 의하여 보험자는 보험금을 지급할 책임이 없지만 인보험의 경우에는 상법 제732조의2 및 제739조에 의하여 보험자는 보험금의 지급책임을 부담하게 되고, 상법 제732조의2 및 제739조는 강행규정으로서 인보험에 있어서 피보험자 등의 중대한 과실에 의한 보험사고의 경우에도 보험자가 면책된다는 특약은 상법 제663조(보험계약자 등의 불이익변경금지)에 의하여 무효가 되며 이는 위'무면허 면책특약'의 경우에도 예외는 아니다.

 (2) 즉, 무면허운전의 경우는 면허 있는 자의 운전이나 운전을 하지 아니하는 자의 경우에 비하여 보험사고 발생의 가능성이 많음은 부인할 수 없는 일이나 그 정도의 사고발생 가능성에 관한 개인차는 보험에 있어서 구성원간의 위험의 동질성을 해칠 정도는 아니라고 할 것이고, 또한 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전 자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없는 것이어서 인보험 계약 약관 중 피보험자 등의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 상법 제732조의2, 제739조 및 제663조에 의하여 과실로 평가되는 사고 부분에 관한 한 무효라고 할 것이다(대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카17591판결, 1996. 4. 26. 선고 96다4909 판결 참조).

 (3) 따라서 위 '무면허 면책특약'이 유효한지 여부는 위'무보험자동차상해특약'에 의한 보험계약의 성질이 어느 것인지에 따라 달라질 것인바, 위 가정용자동차패키지보험 특별약관에 의하면 보험자의보상책임 발생의 요건을 피보험자에 대하여 법률상 배상책임을 부담하는 자가 존재하는 것을 전제로 하고(제2조), 보험금액은 피보험자의 실손해를 기준으로 하며(제6조), 보험자대위를 인정(제13조)하는 반면, 이 사건 보험계약 중 인보험임에 다툼이 없는 자기신체사고 조항에 의한 보험에서는 손해배상의무자의 존재를 전제로 하지 아니하고, 보험사고발생시 정액의 보험금을 지급하며, 보험자대위를 인정하지 않는 점에 비추어 이를 손해보험으로 보는 견해도 있으며 피고의 주장도 이를 전제로 하고 있다.

 그러나 배상의무자의 존재를 전제로 한다는 것이 손해보험과 인보험의 보험사고상의 구분특징이 될 수는 없는 점, 상해보험에는 정액보험과실손해보험의 두 종류가 공존하는 점, 종래 인보험에 있어서 보험자대위는 엄격히 금지되어 왔으나 상법 제729조 단서의 신설에 의하여 상해보험의 경우에도 보험자대위가 허용되는 점, '무보험자동차상해특약'은 자기신체사고 보험에 가입한 것을 전제로 하여 적용되며(가정용자동차패키지보험 특별약관 제1항), 보험사고 발생시 위 특약에 의하여 지급될 보험금에서 자기신체사고에 의하여 지급될 수 있는 금액을 공제한 후 지급하거나 자기신체사고 보험금의 청구를 포기한 경우에는 이를 공제하지 아니하는 것(무보험자동차 상해특약 제6항)으로 미루어 위 특약은 인보험인 자기신체사고보험의 특칙으로서의 성격을 띠고 있는 점, '무보험자동차 상해특약'이 실손해에 대한 손해배상청구권을 전보해 주는 손해보험의 형식을 취하고 있다고 할지라도 위 특약상의무보험자동차에는 피보험자를 죽게 하거나 다치게 한 자동차가 명확히 밝혀지지 않은 경우의 자동차 즉 소위 '뺑소니 차량'도포함(가정용자동차패키지보험 특별약관 제2항)하고 있음에 비추어 현실적으로 확보할 수 없는 배상의무자에 대한 배상청구권을 전보한다고 하는 면만을 참작하여 이를 손해보험으로 파악하기보다는 피보험자의 생명, 신체에 대하여 발생한 위해를 그 보험사고로 하고 있다는 점에서 통상의 상해보험과 본질이 동일하다고 볼 수 있다는 점 등에 비추어 위 특약에 의한 보험은 인보험인 상해보험의 일종이라고 봄이 상당하다고하겠다.

(2)보험자대위의 인정

인보험에 관한 상법 729조에 의하면 “보험자는 보험사고로 인하여 생긴 보험계약자 또는 보험수익자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사하지 못한다. 그러나 상해보험계약의 경우에 당사자간에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위행사할 수 있다”고 규정되어 있다.

 
(2)보험자대위와 관련하여(인보험적성격)

무보험자동차상해보험의 경우 손해배상상자의 대위에 관한 민법 763조, 399조가 적용될 여지가 없으나, 판례는 상법 제729조 단서의 규정을 원용하여 보험자대위를 인정하고 있다.

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결은, 무보험자동차상해특약은 손해보험으로서의 성질과 함께 상해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험으로서, 상법 제729조 단서의 규정에 의하여 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다고 하였다.

(3)무보험자동차상해보험의 보험금산정방식

무보험자동차상해보험에 관하여 보험자와 피해자가 합의에 의하여 보상을 받을 경우는 당연히 약관기준에 의하여 보험금을 산정하게 되겠지만, 만약 무보험자동차상해보험에 관하여 합의가 이루어지지 않거나 어떤 이유로 법원에 소송이 제기된 경우에 일반 자동차손해배상의 법리에 의하여 손해액을 산정하여도 되는가의 문제가 제기되는 바,

판례는 무보험자동차상해보험의 인보험적성격에 의하여 일반 손해배상사건의 산정기준과 달리 무보험자동차상해보험 약관에 규정한 기준으로 손해액을 산정하여야 한다고 한다.

대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다55284 판결은, 자동차종합보험계약과 아울러 체결하는 무보험자동차에 의한 상해보험은 '인보험 중 상해보험의 일종'이라면서, 무보험자동차에 의한 상해보험의 보험자인 피고는 무보험자동차에 의한 사고의 배상의무자가 법률상 손해배상책임을 지는 피보험자의 실제손해액을 기준으로 위험을 인수한 것이 아니라 보통 약관에서 정한 보험금지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수한 것이라고 보아야 한다고 하였다.

자동차보험약관상 손해배상액 산정시 과실상계도 하게 되나 중간이자공제방식도 약관상의 라이프니쯔 방식에 의하여야 하고 위자료 한도도 약관기준에 따라야 한다는 점에서 큰 차이가 발생한다.

(4)가해차량의 보험자가 면책약관 등을 이유로 보상책임을 부정하는 경우에 무보험자동차상해보험에 의한 보험금청구가 가능하다는 판례

대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61958 판결은 무보험자동차상해보험약관의 해석상 가해차량의 보험자가 면책약관 등을 이유로 보상책임을 부정하는 경우에 그 책임 여부에 대한 법적시비 여부가 가려지기를 기다릴 필요없이 무보험자동차상해보험약관에 기한 보험금청구를 할 수 있다고 해석한다.

(5)특이 사례

2011다95847 판결은 피해자의 보험자가 무보험자동차상해보험에 의하여 보험금을 지급한 후 가해차량에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 경우에 손해배상청구의 시효가 적용되며

사무관리나 부당이득의 법리를 준용할 수 없다고 판시하였다. 

사안은 가해차량의 보험의 해지여부가 문제되는 상태에서 무보험자동차상해보험으로 보험금을 지급한 피해자의 보험사는 그 후 가해차량 보험이 유효한 것으로 판정이 되어도 구상권이나 부당이득반환청구권을 취득하는 것이 아니고 약관의 범위 내에서 피보험자에게 지급한 금액의 한도 내에서 보험자가 가지는 가해차량에 대한 손해배상청구권(보험금청구권)을 취득하는 것 뿐이라고 판시한 것이다.

피해자의 보험사가 가해차량의 보험의 해지여부가 문제되는 상태에서 무보험자동차상해보험으로 보험금을 지급한 후 가해차량에 대한 손해배상청구의 시효가 지난 후에야 가해차량 보험의 유효사실을 알게 되어 손해배상청구권을 행사하면서 신의성실원칙에 기한 시효연장 주장과 아울러 사무관리자의 구상권, 부당이득반환청구권 등을 주장하였으나 받아들이지 않았다.  가해차량 보험사와의 보험분쟁시 이런 경우가 발생할 염려가 있으므로 무보험자동차상해보험의 보험사로서는 진작에 시효중단조치를 취했어야 할 것이다. 

5. 무보험자동차상해보험이 적용되는 사안에서의 유의점

가. 피해자의 경우 합의를 하지 아니하고 재판으로 가도 보험사의 약관기준에 따라 손해액을 계산하므로 통상 소송의 실익이 크지 아니하다는 점

나. 무보험자동차손해보험사로서는 추후 손해배상청구권을 대위행사 하는 데 지장이 없도록 필요시는 시효중단조치를 취해야 한다는 것

다. 피해자가 가해차량의 운전사로부터 돈을 받고 형사합의를 하는 경우에 일반적인 경우처럼 보험청구권 양도 등 어떤 조치를 해도 추후 보험금에서 전액 공제를 당하게 된다는 것.

라. 가해차량의 운전사 내지 차주는 우선은 피해자의 무보험자동차상해보험으로 보상처리되어도 추후 보험사로부터 지급금액의 한도 내에서 대위에 의한 손해배상청구가 들어올 것임을 알고 있어야 하고,

마. 무보험자동상해보험사에서 피해자와 합의를 하거나 할 경우에 최종적으로 가해차량의 운전사 내지 차주가 최종 부담자이므로 무보험자동차상해보험사는 피해자와 사이에 일반적인 보험사고와 달리 느슨한 합의를 하게 될 수도 있으므로 합의진행상황에 개입하여 불의에 봉변을 당하지 않도록 주의하여야 하고,

바. 무보험자동차상해보험사건을 다루는 판사나 변호사는 일반 종합보험에 기한 교통사고손해배상사건과는 성질이 다른 것이므로 유의하여야 하는데 보험사에서 일반적인 보험사간의 구상청구사건처럼 보통 “구상금청구“소송을 제기하는 수가 많은 바,

무보험자동차상해보험약관상의 보험금지급에 따른 지급금액의 청구이지만 아울러 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권의 대위행사인 이상, 법원에서는 약관상의 기준에 따른 손해배상도 당연히 산정하여야 하고, 또한 손해배상사건에 관한 일반적인 법원 기준에 따른 계산도 아울러 필요한 것이므로 번거로운 점이 있다는 것이다. 

2016.10.31

신종현 변호사

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회생개시결정과 소송중단

채권의 존부나 금액을 다투는 민사소송계속 중 그 채무자에 대하여 일반회생 또는 개인회생신청절차가 개시되는 경우, 또는 민법 406조에 근거하여 채권자가 수익자 또는 전득자를 상대로 사해행위 취소소송 중 그 소송상대방이 아닌 채무자가 일반회생 내지 개인회생절차개시결정을 받는 경우 등에 기존 민사소송은 어떻게 되는가가 실무상 문제된다.

1. 회생개시결정은 민사소송법 233조 내지 247조에 규정된 소송중단 사유에 포함되어 있지 않으나, 일반회생의 경우 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법이라 한다)의 특별규정에 의하여 당연히

소송절차중단사유가 된다. (동법 59조1항,118조,131조)

해당 규정에 따르면, 회생절차가 개시된 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고(제59조 제1항), 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 신고기간 안에 회생채권을 법원에 신고하여야 한다(제148조).

조사기간 안에 또는 특별조사기일에 신고된 회생채권에 대하여 이의가 없어 신고한 내용대로 확정된 회생채권이 회생채권자표에 기재되면 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(채무자회생법 제166조 제1호, 제168조)

위 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 만약 신고된 회생채권에 대하여 관리인 등의 적법한 이의가 있어 회생채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하여야 하는데(채무자회생법 제172조 제1항) 이 경우 개인회생의 규정처럼 소변경을 하라는 말은 없어도 회생채권확정의 소로  소변경을 하여야 하는 것이다. 이 경우 소송법상으로는 교환적변경에 의하여 기존소송은 취하되는 것으로 본다.

또한 일반회생의 경우 관리인의 수계신청은 이의기간 내에 하여야 하는 것으로 수계신청의 시한도 규정되어 있다.(170조 2항, 172조2항)

참조조문)

제170조(회생채권 및 회생담보권 조사확정의 재판) ①목록에 기재되거나 신고된 회생채권 및 회생담보권에 관하여 관리인·회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자가 이의를 한 때에는 그 회생채권 또는 회생담보권(이하 이 편에서 "이의채권"이라 한다)을 보유한 권리자는 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판(이하 이 편에서 "채권조사확정재판"이라 한다)을 신청할 수 있다. 다만, 제172조 및 제174조의 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항 본문의 규정에 의한 신청은 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다.

③채권조사확정재판에서는 이의채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

④법원은 채권조사확정재판을 하는 때에는 이의자를 심문하여야 한다.

⑤법원은 채권조사확정재판의 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

제172조(이의채권에 관한 소송의 수계) ①회생절차개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속하는 경우 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다.

②제167조제3항 및 제170조제2항의 규정은 제1항의 규정에 의하여 소송절차를 수계하기 위한 신청에 관하여 준용한다.

또한 채무자가 직접 소송당사자가 되지 아니하는 채권자취소소송의 경우 동법 제113조제1항에 소송중단이 따로 규정되어 있고 동조 제2항에서 법 59조 제2항 내지 제5항의 소송수계의 규정을 준용한다.

채권자취소권에 관련하여 관리인은 부인권을 행사할 수 있다. 소송수계는 회생절차 진행을 하는 이상 관리인 또는 상대방이 소송수계를 하여야 한다.(법 제59조 2항)

2. 개인회생의 경우에도 회생채권에 관한 기존 소송이 중단되는가?

개인회생의 경우 채무자회생법 제 600조의 다른 절차의 중지등 규정 외에는 일반적인 소송중단의 규정이 없고, 오히려 동법 600조 1항 3호 단서는 중지되는 절차에서 소송행위를 제외하고 있기도 하다.

판례에 따르면 위 법 제600조 1항 3호 단서에서 금지되는 행위에 소송행위를 제외하고 있다고 해도 채권재단의 개념, 채권조사확정절차 등 관련규정의 해석상 새로운 소송을 할 수 있다고 볼 수는 없으며 위 606조 1항 3호단서는 기존 소송의 경우 관련 행위를 할 수 있다는 뜻이라고 해석되고 있다.  (대법원 2013.9.12 2013다42878 판결 참조).

그러므로 원칙상 개인회생의 경우에는 기존 소송은 중단되지 않는다고 할 것이다.

그러나 개인회생의 경우에 회생채권에 관한 기존 민사소송이 그대로 진행되는 것이 아니라 법 604조 2항에 따른 개인회생채권조사확정의 소로 변경하는 절차를 거쳐야 한다는 것에 유의하여야 한다. 

개인회생의 경우는 일반회생과는 절차가 많이 다른데도 다음에서 보는 바와 같이 관련 규정이 간략하여 해석상 약간의 의문을 낳고 있다. 

제603조(개인회생채권의 확정) ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인회생채권자목록의 기재대로 채권이 확정된다.

1. 개인회생채권자목록에 기재된 채권자가 596조제2항 제1호의 규정에 의한 이의기간 안에 개인회생채권조사확정재판을 신청하지 아니한 경우

2. 개인회생채권조사확정재판신청이 각하된 경우

②법원사무관등은 제1항의 규정에 의하여 채권이 확정된 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 개인회생채권자표를 작성하여야 한다.

1. 채권자의 성명 및 주소

2. 채권의 내용 및 원인

③확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.

④개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다.

⑤제255조제3항의 규정은 제4항의 경우에 준용한다.

제604조(개인회생채권조사확정재판) 

① 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있는 개인회생채권자는 제589조의2 제4항(채권자목록수정에 따른 이의기간) 또는 제596조 제2항제1호에 따른 이의기간(개시결정에 따른 이의기간) 안에 서면으로 이의를 신청할 수 있다. 채무자가 이의내용을 인정하는 때에는 법원의 허가를 받아 개인회생채권자목록을 변경할 수 있다. 이 경우 법원은 조사확정재판신청에 대한 결정을 하지 아니할 수 있다. <개정 2014.5.20>

② 개인회생절차개시 당시 이미 소송이 계속 중인 권리에 대하여 이의가 있는 경우에는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 이미 계속 중인 소송의 내용을 개인회생채권조사확정의 소로 변경하여야 한다.

③ 제1항의 경우 개인회생채권자가 자신의 개인회생채권의 내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자를 상대방으로 하고, 다른 개인회생채권자의 채권내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자와 다른 개인회생채권자를 상대방으로 하여야 한다.

④ 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 자는 법원이 정하는 절차의 비용을 미리 납부하여야 한다. 법원은 비용을 미리 납부하지 아니하는 때에는 신청을 각하하여야 한다.

⑤ 법원은 이해관계인을 심문한 후 개인회생채권조사확정재판을 하여야 하며, 이 결정에서 이의가 있는 회생채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

⑥ 법원은 제5항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

위에서 보는 바와 같이 채무자회생법 604조 2항이하에서 개인회생절차 개시결정 이전에 이미 소송이 계류 중인 경우의 소변경절차에 관하여 규정하고 있으며 이에 따르면, 

개인회생채권에 관하여 진행 중이던 기존 소송은 개인회생절차 내에서의 이의절차를 거쳐 개인회생채권확정의 소로 변경하여야 하는 것이므로 종전 소송이 중단되지 아니한다고 하여 소송을 그대로 계속하는 것이 아니라 종전 소송은 교환적 소변경에 의하여 취하되는 것으로 보아야 하는 것이다.   

일반회생절차의 경우와 비교하면 일반회생에서는 회생개시결정 전에 계속 중이던 소송은 중단되고(제59조제1항), 회생채권자 또는 회생담보권자는 신고한 채권에 관하여 이의자 전원을 상대로 소송수계신청을 하여야 하는데(제172조제1항), 당연히 회생채권확정조사신청의 이의기간 내에 관리인, 다른 회생채권자등이 이의를 하여 그 채권이 이의채권으로 된 후에 소송수계신청을 할 수 있는 것이고 있고 소송수계신청의 기한도(법 172조 2항, 170조 2항) 규정되어 있는데, 

채무자회생법 603조 604조의 규정에 의하면 개시결정 이전에 이미 민사소송이 계류 중인 경우는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 기존의 소송을 개인회생채권확정의소로 변경하여야 한다고 규정하는데, 개인회생의 경우는 채권신고를 채무자가 하는 것이므로 채무자가 스스로 신고한 회생채권에 대하여 이의를 한다는 것은 상상할 수 없고, 그 회생채권자 내지 다른 회생채권자가 이의를 하는 하게 될 것이다.

그런데 개인회생의 경우에는 회생채권자가 채무자가 신고한 채권에 관하여 이의기간 내에 적법한 이의를 한 후에야 기존의 소송을 개인회생채권확정의 소로 변경할 수 있는 것인지 명백히 규정하지 않고 있다. 또한 개인회생의 경우에 개인회생채권확정의 소로 변경하라고 하면서 소송수계신청의 기한(172조 2항, 170조 2항)과 같은 기한에 대한 규정도 없다.

생각건대 회생절차 내에서 이의절차가 필요한 이유는 일반회생이나 개인회생이나 할 것 없이 다른 채권자들도 공동의 이해관계가 있고 이의내용을 알 수 있어야 하기 때문이라고 보아야 할 것이므로 개인회생의 경우에도 이미 채무자가 신고한 개인회생채권에 관하여 별도 소송이 계류 중인 경우에도 채권조사확정신청의 이의기간 내에 적법한 이의가 있은 후에야 회생채권자는 이미 계류 중인 민사소송을 채권확정의 소로 변경할 수 있고 그렇게 함으로써 기존의 소는 채권확정의 소로 교환변경됨으로써 취하되는 것으로 해석하여야 할 것이다.

물론 채무자가 별도 소송으로 청구당한 채무를 개인회생채권목록에서 아예 제외하고 회생절차내에서 소송계류중인 내용을 회생법원에 신고하지도 않아 현재 소송으로 다투고 있는 채권이 회생채권으로 되지 아니한 상태로 개인회생절차가 진행된다면, 아무런 조치도 필요없이 소송을 그대로 진행하게 될 것이고 회생절차의 결과에도 영향을 받지 아니할 것이다.

그런데 소송으로 다투던 계쟁채권이 개인회생채권으로 된 이상, 만약 위 이의기간 내에 적법한 이의가 없었다면, 기존 소송을 채권확정의 소로 변경해도 부적법한 것으로 보아야 한다.

기왕의 민사소송을 진행하는 재판부는 소송계류 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있었다는 사실이 현출되면, 직권을 발동하여 당사자인 회생채권자가 개인회생절차상의 이의기간 내에 적법한 이의를 하였는지를 밝히도록 하고 만약 적법한 이의가 있었다면 개인회생채권확정의 소로 소변경을 하도록 원고에게 석명권을 발동하여야 할 것이며,

만약 회생절차 내에서 적법한 이의가 없었다고 드러난다면 기왕의 민사소송은 소송요건을 흠결한 것으로 소를 각하하여야 하고, 만약 법원에서 개인회생절차가 진행된 것을 간과하여 모르고 판결을 선고하였다면 그 판결은 원고 승소판결이든 원고 패소판결이든 간에 개인회생절차와 모순되어 그 효력을 발휘할 수 없을 뿐 아니라 소송요건의 흠결을 간과한 판결로 취소를 면하지 못할 것이다. 

또한 일반 민사소송 진행중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있은 후 위와 같은 절차를 거쳐 기존 소송을 채무자회생법상의 채권확정의 소로 변경한 후에는 일반민사소송과 달리 다른 회생채권자가 참여할 기회를 주어야 할 것인데 이 부분도 회생채권자 또는 회생담보권자가 이의자 전원에 대하여 채권확정의 소를 제기하도록 한 일반회생절차와 달리 개인회생절차에서는 그에 대한 절차규정이 미비한 실정이다. 소송참가가 필요할 경우 현행법상으로는 다른 회생채권자는 당사자참가는 할 수 없고 보조참가를 하여야 할 것으로 생각된다. 물론 소송에 참가여부를 떠나서 개인회생채권확정의 소로 변경되는 이상 그 판결은 회생절차내의 다른 개인회생채권자에 대하여도 효력이 미치는 것은 당연하다. 

채권자취소소송의 경우

회생채권자가 채무자 아닌 수익자 전득자를 상대로 한 채권자취소소송 계속 중 개인회생절차개시결정이 있을 경우에는 그 채권자취소소송은 중단된다.

채무자회생법 제 584조에서 파산법상의 부인권규정 전부를 준용하는 결과 채무자회생법 406조가 준용되므로 채권자취소소송은 중단되는 것은 확실하며 그에 따른 소송수계도 필요한 것으로 해석하여야 한다. 법 제406조에서 준용하는 법 제347조 1항은 파산관재인 또는 상대방의 소송수계를 정하고 있는데 (일반회생 관련 소송수계에 관한 법 제59조 2항은 관리인 또는 상대방으로 되어 있음)

개인회생의 경우에는 해석상 채무자가 소송수계를 하여야 하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그러나 채무자가 채권자취소소송의 원고가 되는 것은 이상스럽다고 할 것이므로 차라리 회생위원이 원고가 될 수 있도록 입법적인 해결이 필요한 부분이라고 보겠다. 

관련판례

개인회생절차개시결정 전의 채권자취소소송에 관련하여  대구지법 2010.4.20 선고 2009나17422 판결도 채권자취소소송이 계속 중 개인회생절차가 개시된 경우에 관하여 법원은 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단되어야 한다고 판시하고 있고,

대법원은 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 내려진 사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 채 소송절차를 진행하여 선고한 판결에 대하여,

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제584조, 제347조 제1항, 제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단됨으로(대법원 2010다37141 판결), 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태에서 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로, 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있어 판결의 효력이 없다고 한다. (대법원 2013다73780 판결).

또 일반회생의 경우이지만 적법한 이의기간 내에 이의가 있어 회생채권이 이의채권이 되지 않은 이상, 조사기간 내라고 하더라도 미리 소송수계신청을 할 수는 없는 것이며,  관리인은 적법한 이의자로서의 지위에서 소송수계를 통하여 소송의 당사자가 되는 것이므로 적법한 이의에 의하여 이의채권이 되지 아니한 상태에서의  소송수계신청이 부적법하다고 판시하였다.

(2015.10.15선고 2015다 1826,1833판결 등)

그리고 원고가 피고회사를 상대로 한 공사대금청구사건에서 1심 가집행선고부승소판결을 받아 판결원리금을 수령하였으나 그 후 채무자에 대하여 일반회생절차가 개시되어 항소심에서 회생채권확정의 소로 변경된 경우 가집행으로 받은 돈은 반환하여야 한다는 판결(대법원 2011.8.25선고 2011다 25145판결)이 있다.

소송계속 중 개인회생이 개시된 경우에 관련하여 판례가 별로 없으나 사해행위취소소송 중 채무자에 관하여 개인회생개시결정이 된 경우에 이를 간과한 경우에 관하여, 대법원은

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조 제1항, 제406조 제1항에 의하면, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결 참조). 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 할 것이다 라고 판시한다.

(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결, 대법원 2013.6.13. 선고 2012다33976판결, 대법원 2014.5.29.선고 2013다73780판결 등)