[변호사]알콜농도상승기의 음주운전자처벌

알콜농도상승기의 음주운전처벌문제

 

1. 혈중음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 즉 음주 후 90분이 경과하기 전에 운전한 경우에는 음주측정의 시간차이가 있는 경우 위드마크 공식을 적용할 수 없다. 이러한 경우 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 연구나 조사가 행해진 적이 없고, 그에 관한 자료도 없으므로, 사후에 측정된 혈중알코올농도가 있다고 한들 이를 기준으로 운전시점의 혈중알코올농도를 판단할 방법이 없는 것이 현실이다. 그렇다고 해서 음주운전자의 처벌을 포기할 수는 없다. 단속할 공익상 필요성이 크기 때문이다.

위드마크 등 인체생리학자들의 연구논문들을 보면 실험참가자의 공복 상태에 일정시간에 일정량의 알코올을 투여한 후 경과시간 변화에 따른 혈중알콜농도를 측정하여 작성한 그래프는 알콜농도 최고치까지 대개 시간에 비례상승하는 일직선을 나타내고 있음을 볼 수 있다.

그러나 실제 음주에 있어서는 시간 차이를 두고 음주를 하게 되며 마신 술은 복용과 동시에 또한 체내 분해가 진행되는 것이므로 신체 안에서 혈중 흡수와 분해가 동시에 이루어지게 되어 음주를 마친 후 단시간이라고 하여 반드시 혈중알콜농도상승기라고 단정할 수 없다는 것이다.

 (실제로 알콜농도상승기에서의 음주운전은 구강내알코올잔류문제, 입헹구기절차문제, 측정기기의 오차문제가 많이 대두되지만 이러한 문제는 없는 것을 전제로 음주운전시각과 음주측정시점에 시간 차이가 있는 경우의 문제를 논하기로 한다)

2. 판례의 해결 사례

혈중알콜농도상승기의 음주운전처벌을 위한 혈중알콜농도판정에 관하여는 일반적으로

가. 음주시간과 운전시간의 간격

나. 운전시점과 호흡측정 내지 혈액측정의 시간간격

다. 단속 내지 측정 당시의 운전자의 상태, 교통사고 등 유발상황

라. 알콜농도하강기 이후의 측정수치에 기한 위드마크공식에 의한 알콜최고수치도달시점과 그 수치등을 참고

하는 등으로 결정할 수밖에 없을 것인 바,

 

판례에 따라서는 알콜농도상승기의 운전임을 전제로 혈중알콜농도가 최고치에 이를 때까지 시간에 정비례 상승한다는 가정하에 음주운전당시의 혈중알콜농도를 산출하여 위반여부를 판단하기도 하나 다른 각도에서 접근하여 판단하기 어려울 경우의 보조적인 방법으로 보아야 할 것이고 일반적인 경험칙으로 삼을 수는 없는 것이다.

 

가. 정비례 가정을 적용한 판례 소개

서울고법 2015누27132판결

‘그런데 위 최고치에 도달할 때까지 원고의 혈중알코올농도가 어떤 비율로 증가하는지는 과학적으로 알려진 바 없으므로 위 최고치에 도달하기 30분 전인 이 사건 사고시각에 원고의 혈중알코올농도가 자동차운전면허취소 기준인 0.1%를 넘는다고 단정할 아무런 근거가 없고, 만일 시간에 따라 일정한 비율로 증가하는 경우를 가정하더라도 사고 당시의 원고의 혈중알코올농도는 약 0.090%(= 0.136 × 60/90)가 되어 운전면허취소처분 기준에 미달하게 된다(혈중알코올농도가 21:20경에 최고치에 이르게 되는 경우라면 사고시각의 혈중알코올농도는 더욱 낮은 수치가 될 것이다).

 

 

대법원 2006두15035판결(위 서울고법 2015누27132판결의 상고심)

최종 음주 후 90분이 경과한 다음 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 계산할 경우, 원고의 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점은 원고의 최종 음주시각인 위 같은 날 19:50경으로부터 90분이 경과한 위 같은 날 21:20경이라고 할 것이고 원고의 위 운전시점은 그로부터 70분 전이어서 혈중알코올농도가 상승하는 상황에 있었다고 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 기준으로 삼은 원고의 위 혈중알코올농도 0.126%는 원고의 위 운전시점으로부터 195분이 경과한 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 역추산한 것이고, 더구나 원고의 위 운전시점의 혈중알코올농도를 역추산한 것도 아니어서 이 사건 처분의 기준이 될 수 없고, 달리 원고가 위 운전시점에 혈중알코올농도 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 부적법하여 취소를 면할 수 없다.

(원심에서 보조적으로 판단한 혈중알콜농도상승기의 알콜농도 정비례 증가 가정에 대하여는 언급이 없다)

 

전주지방법원 2009. 9. 3. 선고 2009노556 판결(확정)

2009. 2. 28. 20:50 최종음주, 21:10 운전, 21:43 호흡측정결과 0.183%으로 나온 사건에서 운전자가 마신 술의 대부분을 최종음주시각 직전에 마셨다고 보면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각은 22:20이고 운전시점의 혈중알코올농도는 0.183%보다는 낮았을 가능성이 있으나, 최종음주시각으로부터 혈중알코올농도가 등가적으로 상승하였다고 가정하면 운전시점의 혈중알코올농도는 약 0.069%(= 0.183 ￗ 20/53) 정도로 예상되는 점 등에 비추어, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었던 사실이 인정된다고 판시.

나. 알콜콜농도상승기의 혈중알콜농도판단 대한 일반적인 기준을 제시하고 있는 판결 ( 2013도 6285판결, 서울고법 2015누47906판결, )

 

대법원 2013도6285

운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

주위적공소사실: 피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.201%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호(혈중알코올농도가 0.2% 이상인 경우)이다.

피고인의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지를 확정하기 어려운 때인 것으로 보이고 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 위 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

예비적공소사실:피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.08%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호(혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우)이다.

우선 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 그 측정된 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있다.

제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 호흡측정 당시의 피고인의 상태에 대해서 ‘언행은 더듬거림, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 약간 붉음’이라고 기재되어 있고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 당시 피고인이 단속된 이유는 피고인이 운전 중 택시와 시비가 되어 정차하여 서로 이야기를 하게 되었는데 택시기사가 술냄새를 맡고 경찰에 신고하였기 때문임을 알 수 있다. 즉 당시 피고인은 외관상으로도 상당히 취해 있었던 것으로 보인다.

비록 앞서 본 ‘음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 음주 종료 시부터 46분이 경과한 위 호흡측정 당시 및 58분이 경과한 혈액측정 당시에도 여전히 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하지만, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2012. 7. 7. 23:30경부터 2시간 이상에 걸쳐 국수, 제육볶음 등의 안주와 함께 술을 마셨다는 것이므로 반드시 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보인다.

위 호흡측정으로부터 불과 12분만에 피고인의 요구에 따라 혈액측정이 있었고 그 수치가 0.201%로 측정되었는데, 앞서 본 바와 같이 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분해 보인다.

 

2015누47906(서울고법)

‘만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그 때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 음주운전 단속기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 음주운전 단속기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전 자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조).

 

원고의 경우 운전을 종료한 시점부터 약 6분만에 이 사건 음주측정이 이루어지긴 하였으나 그 측정된 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치인 0.050%에 불과하므로, 당시가 앞서 본 바와 같이 혈중알코올농도의 상승기였던 사정과 호흡측정기 자체의 오차범위까지 감안한다면(원고의 혈중알코올농도 측정결과는 정확히 음주운전 단속기준인 0.050%였는바, 음주측정기의 오차 허용범위를 고려하여 측정된 혈중알코올농도보다 5% 낮게 음주측정기의 측정값이 표시되도록 보정하였음을 감안하더라도, 단속기준치 초과 여부를 판단할 때에 있어서는 측정치 자체의 오차 범위에 대한 고려를 배제할 수는 없다), 이 사건 음주측정 시점보다 이전인 원고의 운전 종료 시점의 실제 혈중알코올농도 수치는 위 0.050%보다 낮을 가능성을 배제할 수 없다.이 사건 단속 당시 원고의 혈색은 약간 붉고 보행 또한 약간 비틀거렸던 것으로 보이나 원고의 언행상태는 양호하였던 것으로 보인다‘

 

 

3. 이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다.

 

음주운전의 알콜농도판정은 기술적인 한계로 인하여 판례 역시 명쾌한 기준을 제시하지는 못하여 경우에 따라 모순된 판례들이 나오고 있는데 특히 알콜농도상승기의 음주측정에 관하여는 위에서 제시한 판례와 같은 노력에도 불구하고 아직은 구체적이고 일관된 기준을 정립하지 못하고 있음이 두드러진다.

실제 음주량과 음주방식에 대한 자료가 사실대로 현출되는 경우는 사실상 특수한 경우 외에는 거의 존재하지 아니하는 것이고, 현실적으로 음주운전자의 진술자료에 의존하여야 하는 문제와 과학적 경험칙 도출문제를 조화시키기 어렵다.

 

필자의 생각으로는 위 두 문제를 혼동하지 않는 이론적 실무적 체계의 확립이 필요하다고 본다. 아직 이 부분에 대한 경험칙은 정립되지 않았지만 인체생리학의 연구논문들은 많으며 일정시점에 일정량의 알콜을 투입한 경우 혈중알콜농도최고지점까지 일직선으로 상승하는 것이 대부분의 연구결과가 일치한다.

따라서 모든 사건에서 음주량과 음주방식을 적극적으로 소명하도록 하고 그에 대한 신빙성 있는 자료가 있으면 수직상승방정식을 원용 못할 바도 아니라고 보며,

당사자가 음주량과 음주방식에 대하여 충분한 소명을 못할 경우에는 그렇다고 하여 일부 판례처럼 카드결제시각 내지 음주종료시각에 일시에 음주를 한 것을 전제로 측정하게 되면 음주단속의 행정목적을 거의 달성하지 못하게 될 것이므로

그런 경우(현실적으로 대부분의 경우) 음주측정시간이 음주운전시간과 큰 차이가 없을 때는 일정한 오차범위 내에서 시간문제를 무시할 수 있다는 기준을 정립할 필요가 있을 듯 하다.

이것은 사실상 과학적 문제라기보다 규범의 문제이므로 형사사건에서 양형기준을 정하듯이 어느 정도 유형화할 필요가 있다고 본다.

 

신종현 변호사

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