'실무적논점정리'에 해당되는 글 26건

1. 위드마크공식은 무엇이며 어떤 경우에 필요한가

도로교통법 44조1항 4항에 의하여 운전자는 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전을 하여서는 아니되고 이에 위반할 경우 형사처벌과 운전면허 행정처분을 받게 된다.

형사처벌의 기준은 도로교통법 제148조 2항에서 정한 혈중알콜농도의 정도에 따라 처벌에 경중의 차이를 두고 있고,

행정처분의 경우는 도로교통법 제93조 1항과 도로교통법 시행규칙 91조1항 및 별표28의 기준에 따라 취소 정지 등 면허처분을 받게 된다.

 형사처벌과 행정처분의 기준은 음주량이 아니라 운전당시의 혈중알콜농도이다. 음주하여 운전을 하는 것은 사회적으로 위험한 행위이다. 그러나 만약 술을 마셔도 아무 이상없는 정상상태의 신체상태를 유지한다면 음주행위 자체를 처벌하기는 어려우므로 세계 모든 나라가 다 혈중알콜농도를 기준으로 처벌 및 단속을 하고 있다.

그렇다면 음주로 인한 혈중알콜농도측정에는 어떤 문제가 있는가? 

혈중알콜농도측정은 혈액채취로 검사하는 것이 정확하리라는 것은 당연하다. 하지만 현실적인 곤란성으로 인하여 일반적으로 호흡측정에 의하여 혈중알콜농도를 추산하는 방식을 사용하며 호흡측정기에 내장된 컴퓨터에서 자동계산을 하게 된다. 

그러나 호흡측정은 측정방법과 구강상태, 신체상태, 외부온도 기타 여러가지 사정에 의하여 상당한 오차가 있다고 알려져 있기 때문에 요즘은 측정기에서 아예 오차범위를 빼서 수정한 수치를 나타내도록 하고 있는 실정이다. 그럼에도 불구하고 호흡측정방법에 의한 알콜농도측정은 여전히 여러가지 다양한 문제를 내포하고 있는데 그 부분은 다른 곳에서 다루기로 하고 여기서는 음주운전시점에서 상당시간이 경과한 후에  호흡측정이나 혈액채취측정에 의하여 혈중알콜농도를 계산하는 경우의 문제만을 생각하기로 하자. 

호흡측정이나 혈액측정이나 간에 만약 음주운전 시점에서부터 상당시간이 경과되었다면 그 측정수치가 운전 당시의 혈중알콜농도와 일치하지는않을 것이다. 음주후 혈중알콜농도는 알콜의 신체 흡수에 따라 일정시간 상승하다가 알콜분해에 따라 다시 점점 하강하는 것이므로  만약 혈중알콜농도상승기에 측정한 경우라면 측정치보다 실제 운전시의 혈중알콜농도는 더 낮을 것이고 그 반대의 경우라면 더 높을 것이다. 

음주후 혈줄알콜농도의 상승과 하강에 관하여 많은  논문이 있지만, 일반적으로  스웨덴의 의학자 위드마크의 실험 논문이 널리 알려져 있는데, 

가장 유명한 위드마크의 연구결과에 의하면* 일정시점에 일정량의 알콜이 인체에 동시에 흡수(위장이 아니라 혈액에 흡수된다는 의미)된다는 가정하에 인체의 알콜분해능력에 따라 일정 시간 경과후의 혈중알콜농도를 공식에 의하여 산출할 수 있다는 것이다.

즉 위드마크공식은 혈중알콜농도하강기의 알콜농도변화에 관한 공식이라고 할 수 있으며, 

다음과 같이 말할 수 있다.

음주후 일정시간 경과후 일정시점의 혈중알콜농도=흡수된 알콜량*알콜체내흡수율/체중*체중에서 체액이 차지하는 비율(위드마크인수) - 시간당알콜분해량*경과시간

그런데 위드마크가 제시한 공식은 상당한 문제점을 내포하고 있다. *

위드마크의 1932년도 연구는 남자 20명 여자 10명의 소그룹에 대하여 실험한 결과를 가지고 이루어진 것에 불과하고 그 내용을 보더라도 여러 가지 문제점을 가지고 있는데

첫째 위드마크인수(r)의 남녀 평균치의 문제다.

남자의 경우 0.52-0.86 간의 분포를 가지는 측정치들의 산술평균치로 0.68을 얻었고 여자의 경우 0.47-0.64 간의 분포를 가지는 측정치들을 기초로 산술평균치 0.55를 얻은 것이다. 그러므로 특정 값에의 집중도가 낮으므로 평균인을 전제로 위 평균치를 적용하는 것은 과학적인 근거가 없다. 가령 남자의 경우 평균치 적용의 경우는 실험수치 양 끝쪽 수치 적용의 경우에 비하여 혈중알콜농도산정이 31퍼센트 높게 나오거나 21퍼센트 낮게 나오게 된다.

둘째 알콜분해지수 즉 알콜농도감소비율을 위드마크는 평균 0.015퍼센트로 산정하였지만 위드마크의 연구는 어떤 특정수치 부근에 집중된 결과를 보여주지 못한다. 최근의 연구결과에 의하면 알콜농도감소비율은 개인에 따라 0.006퍼센트에서 0.04퍼센트까지 큰 분포를 나타내고 있다고 한다.

셋째 가장 중요한 문제가 위드마크의 연구는 최초의 음주시에 알콜이 일시에 흡수된 것을 전제로 하고 있어 피측정자의 혈중알콜농도가 줄곧 하강기에 있다는 것을 전제로 하고 있다. 물론 알콜농도최고수치 도달시점 이후 시점의 혈중알콜농도를 측정할 경우에는 유의미하다.

따라서 위드마크의 공식은 혈중알콜농도가 최고치에 도달하기 전의 알콜농도에 대해서 아무런 기준이 되지 못한다. 우리나라 여러 판례에서도 이 부분을 거듭 확인한 바 있다.

2. 우리나라 법원의 위드마크공식의 활용방법

위와 같이 위드마크공식의 적용전제가 되는 각 항목은 개인 차이가 크기에위드마크가 산출한 산술평균치는 그다지 의미가 없다. 따라서 위드마크공식을 적용하는 것은 여러 가지 전제조건이 주어졌다고 가정할 때 생체전문가의 감정을 요하는 부분이라고 할 수 있다. 그러나 현재로서는 생체전문가라고 하여 혈중알콜농도산출방식에 관하여 의견의 일치를 보는 분야도 아니기에 현재로서는 설령 감정을 실시한다고 하더라도 감정결과를 반드시 신빙하기도 어렵다.

실무상으로 수사기관에서 주어진 인수를 기초로 위드마크공식을 적용하여 기소하는 경우가 있는데 대개 법원에서 그 신빙성이 부정된다.

그럼에도 불구하고 위드마크 공식은 일정한 전제조건하에서 운전자의 혈중알콜농도를 추산하는데 상당히 유용한 도구가 될 수 있기 때문에 미국에서도 많이 사용되고 있고 우리나라도 10여년 전부터 이미 법원의 판결에서 많이 이용을 하고 있는 실정이다.  

(대법원 99도128 판결 참조)

그렇다고 해도 위드마크 공식의 내재적 한계로 인하여 법원의 실무상으로 위드마크공식만에 의하여 판단하는 경우는 거의 없고 보통 다른 여러 가지 판단 기준과 함께 보조적으로 이용하되, 그 경우에도 위드마크공식을 음주자에게 가장 유리한 수치를 적용하여 추산한 수치를 판단의 보조자료로 삼고 있을 따름이다. 

우리나라 법원은 위드마크공식에 포함된 것은 아니지만 일정량의 음주량이 일정시간에 동시에 이루어질 경우 혈중알콜농도 최고수치에 달하는 시간은 음주후 30분 내지 90분 정도라는 것을  일반적인 경험칙으로 받아들이고 있고, 

혈중알콜농도 하강기에 있어서는 다른 여러가지 판단요소와 함께 위드마크가 정립한 공식을 운전자에게 가장 유리한 수치를 적용하여 판단의 자료로 삼기도 한다. 

( 대법원 99도5393, 대법원 99도5541, 대법원 2000도3307, 대법원 2002도6762, 대법원 2004도4408, 대법원 2004도8387, 대법원 2005도3298, 대법원 2005도3904, 대법원 2005도6368,  수원지법 2008노4888, 서울고법 2013노387, 등 형사사건판례와  대법원 2006두15035, 대법원 2000두1577 등 행정사건 판례 참조)

법원에서 구체적으로 위드마크 공식을 활용하는 방식은 구체적으로는, 

위드마크 공식의 적용시 적용할 체내흡수율에 관하여 음주자 개인에 대한 전문가의 감정을 할 수 없을 경우 음주자에게 가장 유리한 수치인 70%를 적용하여 산정하며,

체중에서 체액이 차지하는 비율인 소위 위드마크인수는 연구결과 남자는 0.52-0.86 여자는 0.47-0.64까지 분포된다고 하므로 남자의 경우라면 가장 유리한 0.86을 적용하여 산정하고 여자의 경우 0.64를 적용한다.

혈중알콜농도의 시간당 감소치는 연구결과에 따라서 다소 다르지만 현재 우리나라 법원은 경험칙상 개인에 따라 0.008-0.03%까지 분포를 보인다고 보고 있으며,  

음주단속후 측정결과를 토대로 단속시점의 알콜농도를 가산하여 역추산하는 경우에는 음주자에게 가장 유리한 0.008%를 적용하는 방식을 취한다.  

그런데 무엇보다도 위드마크공식 적용의 가장 뚜렷한 한계는 혈중알콜농도 상승기의 운전의 경우에 나타난다. 

앞에서도 지적하였지만, 혈중알콜농도 상승기에는 위드마크공식을 적용할 수 없는데, 운전시각으로부터 상당한 시간이 경과한 알콜농도감소기에 측정한 수치를 기초로 하여 위드마크공식을 적용하여 운전시점에서의 혈중알콜농도를 산정한다고 해도 현실적으로 음주운전시점이 알콜농도 상승기에 있는지 하강기에 있는지 판별하기 어려운 경우가 많다. 

최종음주시각 및 음주의 태양에 따라 혈중알콜농도상승기는 달라지게 된다.

알콜을 일정 시간에 천천히 마시게 되면 그 일부는 혈중알콜농도상승효과를 가져오나 일부는 알콜분해가 되는 두 가지 작용이 동시에 일어나는 것이며, 최종음주시간 후 얼마 지나지 않은 시각이라고 해서 항상 알콜농도상승기가 되는 것이 아니다

회식의 경우처럼 이야기를 하면서 음식과 함께 술을 마시면서 시간을 두고 천천히 마신 경우에는 최종음주시각 바로 직후 심지어는 그 이전에 알콜농도최고수치에 도달하는 수도 있다는 것이다.

그러므로 음주운전시 및 알콜농도측정시가 혈중알콜농도상승기에 속하는가 하강기에 속하는의 판단은 결코 쉬운 문제가 아니다. 

당연히 알콜농도상승기 여부가 의심이 될 경우 위드마크공식의 신빙성은 현저히 떨어진다.

일반적으로 위와 같은 사정이 있으므로 혈중알콜농도 상승기의 음주운전의 경우에 관하여는 생체학자들의 연구논문에 나타나는 그래프상의 정비례법칙을 적용할 수 없다. 

위드마크 공식 역시 일정시점에 공복시에 일정량의 알콜이 전부 흡수되었다고 가정하고 도출한 것이지만

대부분의 생체학자들의 연구논문들은 일정시점에 공복시에 일정량의 알콜을 투여한 것을 전제로 한다. 이러한 논문에 나타난 그래프를 보면 대부분 알콜농도상승기에 그래프가 우상향 일직선에 가까운 것으로 나타나는 것은 사실이다. 그러나 이러한 연구논문들은 일정시점에 일정량의 알콜을 투여하여 시험한 것으로 실제 음주자들의 다양한 음주태양을 반영할 수 없고, 또한 연구논문들의 내용을 보더라도 혈중알콜농도 최고수치에 이르는 시간은 사람에 따라 경우에 따라 차이가 심한 편이다.

그런데 우리나라 판례 중에는 음주를 종료한 시각에 일시에 음주한 것으로 간주하고 0에서 출발하여 시간에 정비례하여 증가하는 것으로 보고 운전시의 혈중알콜농도를 산정하는 방식을 취한 것도 보인다. 물론 해당 판례는 동시에 음주 중간 시점에서 출발하여 산정한 수치도 동시에 비교하여 판단을 하고 있다. 

그러나 앞에서 본 바와 같이 음주태양에 따라 알콜농도상승기 여부는 달라지게 되므로 이와 같은 방식을 적용하는 것은 그러한 방식이 나름대로 유용하다고 보일 예외적인 경우이고 이를 일률적인 경험칙으로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 

참고로 혈중알콜농도상승기에 대하여 연구결과에 의하면 대개 처음 30분간 동안 급격하게 알콜농도가 상승하다가 그 이후 최고수치에 도달할 때까지 약간 완만한 상승곡선이 되는 것을 볼 수 있는데, 대법원은 앞에서 말한 바와 같이 통상 음주후 30분 내지 90이 경과하면 혈중알콜농도가 최고치에 도달한다는 것을 일종의 경험칙으로 받아들이고 있지만, 구체적인 경우에 측정수치를 이용하여 역추산으로 혈중알콜농도를 측정할 경우에는 대부분 음주자에게 가장 유리한 음주시로부터 90분 후를 혈중알콜농도최고수치에 도달하는 시점으로 보고 판단한다.

(혈중알콜농도상승기의 문제에 대하여는 별도의 글로 올렸다)

3. 위와 같이 위드마크 공식은 상당한 한계를 가지고 있으므로 설령 혈중알콜농도 하강기의 음주운전과 음주측정에 위드마크공식을 적용한다고 하더라도 위드마크공식만에 의하여 판단하는 것이 아니라 다른 여러가지 방식의 추산과 병행하여 타당성 있는 결론을 도출하고 있다. 

구체적으로 실제 음주량이 밝혀진경우 이를 기초로 혈중알콜농도최고치와 그 도달시점을 산출하여 위드마크수치와 비교하기도 하고, 

채혈 음주측정시점에서 호흡음주측점시점의 혈중알콜농도를 역추산하는 방법을 비교하기도 하기도 하며 또 

위드마크 공식을 적용하여 알콜농도최고시점(음주시점으로부터 음주자에게 가장 유리한 90분후)에서의 혈중알콜농도를 추산한 후 운전시각과의 관계를 참작하여 판단하는 등 다양한 적용방법이 있다.

4. 구체적인 적용사례를 파악하는데 도움이 되도록 여기서 하급심 판례를 몇 개만 소개한다.

대구지방법원 2011.9.6 선고 2011노1643판결

2011. 2. 13. 16:30 최종음주, 16:40부터 운전, 17:10 단속으로 운전 종료, 18:59 호흡측정결과 0.049%인 사건에서

혈중알코올농도가 최고치에 이른 18:00에는 0.0568%{= 0.049 + (0.008 × 59/60)}가 되나, 위 단속시점은 혈중알코올농도 상승기이고, 운전 종료 이후 18:00까지 50분 동안의

혈중알코올농도 증가치가 0.0068%(= 0.0568% - 0.05%)보다 훨씬 클 가능성이 높다는 점 등에 비추어 보면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

광주지방법원 2010.6.9 선고2010노73판결

2009. 7. 28. 22:25 최종음주, 22:45 운전, 익일 01:23 호흡측정결과 0.033%인 사건에서,

검사는 위드마크 공식을 적용하면 운전시점의 혈중알코올농도가 0.054%{＝ 0.033% ＋ 0.021%(≒ 0.008% × 158/60)}라고 주장하나, 운전시점이 혈중알코올농도 하강기인지 여부를 확정할 수 없는 상태에서 위드마크 공식을 적용한 사후 측정수치가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

전주지방법원 2011. 2. 15. 선고 2010노1434 판결

2010. 6. 7. 21:55 최종음주, 22:20 운전, 22:23 호흡측정결과 0.056%, 익일 00:20 혈액감정결과 0.039%인 사건에서

주운전자정황진술보고서에 언행, 보행상태, 혈색 등이 정상이라고 기재되어 있고, 호흡측정 당시 혈중알코올농도 하강기인지를 확정할 수 없어 호흡측정결과를 혈액감정결과보다 더 신빙할 수 있는 경우에 해당할 수 없다는 이유로, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

알콜농도상승기 중의 운전일 가능성이 있지만 운전시각과 호흡측정시간 차이는 3분에 불과하므로 비록 0.056으로 위반정도가 약하기는 하지만 만약 그 후 혈액채취검사를 하지 않았다면 구제는 어려웠을 것이다.  

의정부지방법원 2011.6.16. 선고 2011노366판결

2010. 7. 28. 21:55 최종음주, 22:18 운전, 직후 호흡측정결과 0.066%, 22:42 혈액감정결과 0.048%인 사건에서

혈액감정결과가 더 정확하고, 각 측정시점은 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

위의 사건과 같은 논지이고 이 사건도 아마 혈액채취방법을 요구하지 않았더라면 구제되지 않았을 것이다.

부산고등법원 2010. 7. 9. 선고 2010누1781 판결

2009. 9. 24. 22:25 최종음주, 직후 운전, 23:12 호흡측정결과 0.103%, 운전면허취소처분사건에서

 운전시점이 혈중알코올농도의 상승기에 있었을 가능성을 배제할 수 없고 측정 당시 보행상태가 정상이었던 점 등에 비추어, 운전 당시 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 추단하기 어렵다고 판시하였다.

알콜농도상승기 운전이고 운전시로부터 음주측정시까지 47분 경과된 사안으로 호흡측정치가 위반수치를 위반한 정도가 미약한 사건이다.

이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다. 

* WIDMARK, E.M.P. Die theoretischen Grundlagen und die praktische Verwendbarkeit

der gerichtlich-medizinischen Alkoholbestimmung, Berlin,

Germany: Urban-Schwarzenberg, 1932

* Lawrence Taylor 2016 

'Drunk driving defence'

신종현 변호사

공동상속에서 특별수익자 및 초과특별수익자의 문제

통상 법정상속분에 의하여 상속지분이 정해진다고 생각하고들 있으나 실제로는 그게 아니다.

실제로 상속인이 상속받는 구체적인 상속지분은 피상속인이 남긴 재산에 상속인들의 특별수익재산(증여 유증재산)을 가산하고 어느 상속인에게 있을 수 있는 기여분을 공제한 금액 즉 간주상속재산에  각자의 법정상속지분을 계산하고 다시 각자의 특별수익재산을 공제하고 기여분을 가산하여 나온 금액이 된다.

간주상속재산이란 무엇인가.

공동상속의 경우 상속분산정을위한 전제로서의 상속재산은 상속개시 당시 망인 명의의 재산 외에 특별수익재산과 기여분을 가감하여 산정하여야 하며 이를 일반적으로 간주상속재산이라고 부른다.

즉 간주상속재산= 상속개시당시의 피상속인소유재산+특별수익재산(증여 내지 유증)-기여분특별수익자의 상속지분계산

민법 1008조의 규정에 의하면 특별수익자의 구체적 상속분은 민법 1009조에 의한 법정상속분에 따라 산정한 가액에서 특별수익에서 공제한 것이 된다. 특별수익은 공동상속인 중 일인에 대한 생전 증여를 공동상속인의 상속지분에서 이를 미리 받아갔다고 보는 개념이며,

따라서 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준 등에 비추어 공동상속인의 일인에 대한 증여가 생전의 분재라기보다는 자연적인 애정을 바탕으로 자녀를 배려한 것으로 볼 정도는 상속지분에서 특별히 고려할 특별수익으로 보지 아니한다.

즉 공동상속인의 상속지분을 생전에 분재받은 것으로 볼 정도일 때 이를 특별수익이라고 보는 것이며, 상속지분에 이를 반영할 때 이를 보통 특별수익의 반환이라고 부르고 있으나, 현물반환의 원칙을 택하지 아니하고 특별수익을 미리 이루어진 상속으로 보아 그 가액을 상속분에 포함시키도록 한 우리 민법에 따르면 이 용어는 적절하지 않으며

반환이라기보다 조정이라고 하는 것이 타당하지만 일반적으로 반환이라는 용어도 많이 쓰이고 있다.

우리 민법상 유언에 의하여 공동상속인 중 일인에게 유산을 분배해주는 유증도 특별수익에 포함하고 있는데 이는 일반적으로 유언자의 의사를 정확하게 반영한다고 보기 어려운 문제점이 있다. 유언자가 공동상속인 중 일부에게 특별한 우대를 하려면 본래의 상속지분에 추가하여 분배하는 것임을 분명히 하지 않으면 뜻을 이루지 못할 수도 있는 것이다.

특별수익자가 있는 경우 공동상속인의 상속지분계산

구체적 상속분= (상속개시 당시 현존하는 상속재산가액 + 특별수익인 생전증여) * 법정상속분- (특별수익인 생전증여+ 유증가액)

초과특별수익자의 문제

민법 제정 당시에는 수증재산이 상속분을 초과한 경우에는 상속분의 반환을 요하지 않는다는 단서가 있었으나 1977년 개정시 삭제되었고 반환의무에 대한 논란이 생기게 되었다.

그러나 통설은 우리 민법상 법정상속분에 미달한 상속인의 유류분 제도를 두고 있는 이상 법정상속분을 초과한 특별수익은 반환되지 않는 것으로 보고 있다.

초과특별수익자가 있는 경우의 상속지분계산

통설은 초과특별수익자를 부존재로 의제하여 다른 공동상속인들 사이에서만 구체적 상속분을 산정하는 것이 옳다고 한다. 이것은 초과특별수익을 다른 공동상속인의 지분에 따라 공동분담하는 것과 같은 결과를 가져온다.

참고)상속재산분할청구사건에서 특별수익의 주장과 기여분청구가 있는 경우의 판례를 첨부하였다.

판례_2006스3-기여분과 특별수익등.pdf

- 신 종 현 변호사

양육비의 확보

1. 양육비의 결정

양육비의 기준에 대하여는 아래에서 소개하는 서울가정법원이 2014년도에 발표한 산정기준표가 있지만 이것은 하나의 참고적인 기준이고 실무상으로는 대개 표준양육비보다 적은 금액으로 결정되고 있다.

또한 양육비산정의 전제로써 배우자의 모든 수입은 물론 보유재산을 참작하여야 하므로 배우자의 수입과 재산 중 일부라도 누락이 되지 않도록 하여야 한다.

재산분할청구나 부양료 양육비청구사건에 관하여 가정법원에 신청하는 재산명시신청 및 재산조회신청 제도가 있다. 이것은 채무명의를 확보한 후에 채무자가 이행을 아니할 경우에 법원에 하는 재산명시신청이나 재산조회신청과 달리 재판 진행 중에 하는 절차인 점에서 가사소송의 특칙이다.

참고자료) 2014년 서울가정법원 발표 표준양육비표(단위: 만원)

* 위 표준양육비 산정표는 2인 자녀 기준이다. 자녀가 1인인 경우에는 표준금액보다 증액하고 자녀가 3인 이상인 경우에는 감액하여 산정하도록 한다. 

* 위 표준양육비 산정표는 도시와 농촌지역을 평균한 표준금액이다. 따라서 도시지역의 경우 증액하고 농촌지역은 감액하여 산정한다. 

* 위 표준양육비 산정표는 부모의 소득만을 기준으로 산출한 금액이다. 따라서 부모의 보유재산을 고려하여 가감할 수 있다. 

* 자녀에 대하여 특별한 치료비가 소요될 경우에 증액하여 산정한다. 

* 부모가 합의하여 자녀에 대한 특별교육을 하기로 한 경우 증액하게 된다. 

* 최저구간의 최저 금액은 부모의 소득이 합산하여 0이라고 해도 최하로 그 금액은 부담하여야 한다는 의미이다. 

* 가정법원의 실무상 보통 자녀 1인당 월 50만원을 기준으로 가감하여 생각하는 경우가 많은데 위 양육비표준안에서 최저소득구간에 해당하는 금액인 셈이다. 

2. 양육비의 이행

가. 가사심판 절차 중 가사소송법 62조에 의하여 양육비에 관한 사전처분을 받을 수 있는데 당사자의 신청이 없어도 법원이 직권으로 사전처분을 할 수도 있다. 소득이 없는 처가 미성년자녀와 함께 집을 나와 있는 경우와 같은 경우에는 사전처분이 반드시 필요하다.

나.  양육비에 관하여도 가압류를 할 수 있으며 이 경우 담보제공 없이도 가능할 수 있도록 특칙을 두었다. (가사소송법 63조)

다. 양육비 지급 결정을 받은 후 이행을 하지 않는다면, 양육비에 관한 심판도 하나의 채무명의인 이상 확정 후에는 민사집행법에 따라 강제집행이 가능하다는 것은 당연하다.

그러나 민사집행법상의 강제집행은 절차가 번거롭고 비용도 소모되며 정기적으로 지급되는 양육비의 경우에 그다지 효율적인 강제방법이 될 수 없다. 따라서 아래와 같은 가사소송법상의 특칙이 존재한다.

라. 우선 양육비지급의무 해태시 법원에 양육비 이행명령신청을 할 수 있다. 가정법원의 양육비 이행청구의 심리과정에서 조정과 설득을 통하여 대개 해결이 되나 만약 그렇지 못하여 결국 이행명령을 받게 될 경우 이에 위반하면 1천만원 이하의 과태료 또는 30일 이하의 감치에 처해질 수 있는 것이어서 상당히 효과적이다. (가사소송법 64조, 67조1항, 68조1항)

마. 만약 양육비지급의무자가 급여소득자이고, 정당한 사유없이 2회 이상 정기 양육비지급의무를 이행하지 아니하는 경우 양육비지급의무자의 소득세원천징수의무자(고용주등)를 상대로 양육비직접지급명령을 받을 수 있다. 강제집행법상의 전부명령과 다른 점은 절차적인 면 외에도 이 경우 기한이 되지 않은 장래의 양육비에 대하여도 직접지급명령을 구할 수가 있다는 것이다.

바. 또 하나 가사소송법이 마련한 제도로 양육비지급의무자가 양육비를 정당한 사유없이 지급하지 않는 경우 양육비 지급을 확보할 수 있는 담보를 제공하라는 명령을 법원에 신청할 수 있다. 담보제공명령에도 불구하고 담보를 제공하지 아니하면 양육비의 전부 또는 일부를 일시불로 지급하라는 명령을 할 수 있다. 담보물에 대하여 민법 123조 등이 준용되므로 질권자와 동일한 권리를 행사할 수 있다.

사. 가장 강력한 제재이자 실효성 높은 제도로 감치명령이 있다. 법원에서 이행명령을 내려도 양육비를 주지 않고, 일시금지급명령을 내려도 양육비를 주지 않고 강제집행도 어렵다면 구치소에 가두어 달라는 감치명령을 법원에 신청할 수 있고, 최근에 법원은 상당히 빈번하게 감치명령을 내리고 있다.

아. 마지막으로 지난해부터 시행중인 양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률에 따라 여성가족부 산하 양육비관리원(2015.3 개원)에서 저소득층에 대한 무상법률지원을 하고 있고 진보적인 절차로써 국가에서 양육비를 먼저 지급하고, 나중에 상대방에게서 받아내는 양육비 선급제도도 시행중에 있다.

-신종현 변호사

성격차이 이혼

근래 우리나라도 이혼을 원하지만 배우자에게 결정적인 귀책사유가 인정되지 않을 경우인 사건이 늘어나고 있고 소위 '성격차이'에 기한 이혼청구도 늘고 있다. 

성격차이에 의한 이혼청구란 민법상 법정이혼사유로 되어 있는 불륜, 학대, 악의의 유기, 기타 중대한 파탄사유의 어느 하나에 뚜렷이 해당하지 않는 경우의 이혼청구를 가리키는 관례상의 용어로 생각된다.

주지하다시피 우리나라 이혼법은 판례에 의하여 조금씩 수정되고 있다고 해도 근본적으로 확고한 유책주의 구조를 가지고 있다. 그래서 민법상의 법정이혼사유가 미약하거나 본인의 주된 귀책사유로 인한 혼인파탄의 경우에는 심각한 가정불화와 돌이킬 수 없는 파탄상태임에 불구하고 이혼청구가 기각되게끔 되어 있다.

그러나 이 부분에 대하여 일반인의 이해를 돕기 위하여 가정법원의 실무처리방식을 안내드린다.

실제로 수년 전만 해도 법원 실무상으로도 그런 논리에 의하여 민법 840조의 법정이혼사유가 되지 못한다고 보는 사건의 경우 가차없이 기각판결을 하곤 했다.

​

그런데 수년전부터 그렇게 단순하게 처리하지 않는다.  이혼사건의 경우 이혼 사유가 뚜렷해보이더라도 일단 법원의 어떤 판단 이전에 당사자간의 원만한 합의를 유도하는 방식으로 진행이 되고, 또 가사  법정이혼사유가 뚜렷해보이지 않는 사건이라도 역시 당사자 쌍방의 합의를 유도하는 것이 기본이며, 어느 경우에나 이혼을 할 것인가 말 것인가에 대한 쌍방의 합의가 되지 않는 경우에는 조정절차,  상담위원의 상담절차,  가사조사관의 가사조사절차 등을 아낌없이 동원하여 개별적인 해결책을 찾아주려고 노력하게 되었다.

말하자면 우리나라 이혼법의 유책주의 구조의 단점을 실무상의 노력으로 보완하고 있다고 보여진다.

사실 영미법계의 파탄주의가 보다 시대 실정에 맞지 않는가 하는 의문을 가질 수 있으나 파탄주의에 대한 제대로 된 이해를 하게 되면 우리나라의 유책주의 구조와 완전히 다른 구조라고는 할 수 없다는 것을 알 수 있다.

영미법상의 파탄주의에 의하여 이혼이 허용된다고 하여도 그냥 쉽게 이혼이 되는 것이 아니라 배우자와 피양육자 등에 대한 다양한 인도적 배려가 필수적이다.

​

우리나라 법원에서도 아직 유책주의의 근본 구조는 유지하고 있지만 사실상 혼인이 파탄된 경우에는 영미법상의 발상을 유추하여  보다 합리적인 정리 절차로 변질되고 있고 그 가장 중요한 도구가 바로 조정제도임을 알 수 있다.

요즘 들어 개인의 권리의식이 고양되고 있는 나머지 불행한 결혼생활을 질질 끌 수 없다라는 신념으로 상대방의 귀책사유가 약함에도 이혼소송을 감행하는 경우가 많이 늘었다. 바람직하기로는 법원에 서류를 내기 전에 먼저 스스로 카운셀링이라든가 중재 등의 방법을 찾아 현명한 해결책을 찾도록 최선을 다하는 것이 좋겠지만 대부분 그렇지 못한 것이 이혼사건의 특징의 하나인데, 관대한 법원에서는 이를 나무라지 않고 온갖 친절을 베풀어 주니 당사자들로서는 원래 자신이 책임져야 할 개인문제를 판사나 조정위원 등 여러 전문가들이 나서서  해결에 도움을 주려고 애쓰는 것을 당연한 일로 여겨서는 아니되고 깊이 감사할 일이라고 생각한다.

이러한 가사소송실무의 변천으로 귀책사유가 애매한 이혼소송에서 흔히 보듯이 이미 파탄되어 돌이킬 방법도 없건만 상대방이 새출발할 용기를 가지지 못하여 무작정 버티는 경우에 이혼소송이 장기화되는 것이다.  사건을 맡아 진행하는 변호사로서는 이러한 사건에서도 법률적 판단 외의 온갖 상황을 살피고 원만한 해결책을 찾는 노력을 하지 않을 수 없는 것이나,  변호사 역시 같은 불완전한 인간으로써 원래 정답이 없는 인생에서 정답을 찾는 노력을 하여야 한다는 점에서 심적으로 매우 부담스러운 점이 있다는 것이 사실이다.

이런 점을 당사자가 조금이라도 이해해준다면 사건 해결에도 도움이 되겠지만 반드시 그렇지도 못하다. 사람은 대개 자기 일만 근심하지 다른 사람의 고충은 잘 떠오르지 않는다.​

종전 네이버블로그의 글을 다시 올린 것입니다.

- 신종현 변호사 2013.11.6

우리나라 법원은 아직 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 받아들이지 않는다. (2015.9.15.선고 2013므568전원합의체판결참조)

유책배우자란 부정행위 당사자, 상습폭행 등의 학대가해자, 장기간 무단가출로 배우자를 유기한 사람, 이유없는 동거 거부자 등이 이에 해당할 것이다.

그러나 2009년경부터 대법원은 종래의 엄격한 유책주의를 다소 완화해오고 있는데,

유책배우자의 이혼청구가 받아들여지는 경우를 정리하면 다음과 같다.

1. 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우

2. 혼인파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 특별한 사정이 있는 경우

 가. 유책배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우

 나. 기간의 경과에 따라 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 악화된  경우

 다. 부부쌍방에게 파탄책임이 인정되는 경우(2009므2130판결 참조)

 라. 다른 원인으로 혼인이 사실상 파탄된 후 원고에게 유책행위가 있었던 경우

     (2011므2997전원합의체판결참조)

유책배우자의 이혼청구인 2009므844사건에서는 1심에서 기각된 판결이 항소심에서 승소가 되었으나 대법원에서 다시 유책주의 원칙을 들어 원고 청구를 기각한 바 있으나,

2010므1256판결에서는 남편이 가출하여 다른 여자와 사실혼관계를 맺고 3명의 자녀를 낳고 살다가 46년간의 별거 끝에 본처를 상대로 제기한 이혼소송에서 오랜 별거로 각자의 독립적인 생활이 고착되었고 처가 이혼을 거부하는 것은 단지 형식적인 혼인관계를 유지하려고 하는 것에 불과하고 현재와 같은 파탄상태를 유지하게 되면 원고에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과가 된다는 점 등등을 들어 이혼을 승인한 바 있다.

이와 관련하여 필자가 이혼사건의 기판력에 관하여 다룬 글에서도 지적하였지만 유책배우자로 되어 이혼청구가 기각된 후 어느 정도의 시간 경과 후에 다시 이혼소송을 제기하는 방법으로 마침내 이혼의 목적을 달하는 경우가 적지 아니하다. 시간 경과에 의하여 위 예외 사유의 어느 항목에 해당할 가능성이 높아지는 것이다.

가사사건 기판력의 특징

가사소송사건과 가사비송사건의 기판력의 특징을 정리해본다.

1. 가사소송사건의 기판력의 주관적 범위에 관하여 특칙이 있다.

가. 가사소송법 제21조 (기판력의 주관적 범위에 관한 특칙)에 따르면

 ① 가류 또는 나류 가사소송사건의 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다.
② 제1항의 청구를 배척한 판결이 확정된 때에는 다른 제소권자는 사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대하여 정당한 사유가 있지 아니하는 한 다시 소를 제기할 수 없다.

따라서 가류 가사소송사건인 ① 혼인의 무효, ② 이혼의 무효, ③ 인지의 무효, ④ 친생자관계존부확인, ⑤ 입양의 무효, ⑥ 파양의 무효 사건과

나류 가사소송사건인 ① 사실상혼인관계존부확인, ② 혼인의 취소, ③ 이혼의 취소, ④ 재판상이혼, ⑤ 부의 결정, ⑥ 친생부인, ⑦ 인지의 취소, ⑧ 인지에 대한 이의, ⑨ 인지청구, ⑩ 입양의 취소, ⑪ 파양의 취소, ⑫ 재판상파양, ⑬ 친양자 입양의 취소, ⑭ 친양자의 파양 사건의 원고청구인용의 확정판결은 제3자에게도 효력이 있게 된다.

소송에는 그 구하는 법적효과에 따라 이행소송 확인소송 형성소송 등의 종류가 있는바, 위 나류 ②∼⑭ 가사소송은 형성소송으로써 그 확정판결에는 형성력에 의하여 당연히 대세적 효력이 인정될 것이나 위 나류 1호 사건과 가류 가사소송사건은 확인소송으로 보아야 하므로 대세적 효력을 인정할 여지가 없게 되는데 가사소송법 제21조는 가류 및 나류 가사소송사건 모두에 대하여 그 청구를 인용한 확정판결의 기판력을 제3자에게까지 확장한 것이다.

가사소송 가류 또는 나류 소송에서 기판력을 대세효로 확장한 근거는 무엇일까.

이는 가사소송법이 당사자적격의 개별적 규정[가사소송법 제23조, 제24조, 제27조, 제28조, 제31조]에 의하여 충실한 소송수행을 보장하고, 직권탐지, 직권조사에 의하여(가사소송법 제12조 단서, 제17조) 절차적으로 실체적 진실발견에 노력함으로써 소송에 관여하지 못한 제3자의 불이익을 사전에 방지함을 전제로 한다고 한다.

가사소송 가류 또는 나류의 가사사건의 청구기각판결에도 대세효가 있는지도 문제가 된다.

우리 가사소송법 제21조 제1항이 위에서 본 바와 같이 청구를 인용한 확정판결이라고 명시하고 있으므로 위 조문의 반대해석상 청구를 기각한 판결에는 원칙적으로 대세효가 부인된다 할 것이다.

그렇다고 하더라도 가사소송의 특성상 청구기각 판결에 대하여 재소 제한의 특칙을 두고 있는데, 가사소송법 제21조 제2항은 가류 및 나류 가사소송사건의 청구를 배척한 판결이 확정된 때에는 다른 제소권자는 사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대한 정당한 사유가 있지 아니한 다시 소를 제기할 수 없다고 규정하고 있다.

여기에서 제소권자가 전소에 참가할 수 없었음에 대한 정당한 사유가 없어 다시 소를 제기할 수 없다는 것의 의미에 관하여는 견해가 나뉜다. 즉, ① 다른 소송에서의 선결문제로 그 신분관계의 존부를 다투는 것까지 금지된다는 견해, ② 단순히 소송의 형태로 그 신분관계의 존부를 다투는 것만이 금지될 뿐 다른 소송에서의 선결문제로 확정된 판결과 다른 내용의 주장을 하는 것은 허용된다는 견해, ③ 확인소송의 대상인 사항에 관하여는 그 판결이 확정되더라도 다른 소송에서 그 확정판결의 내용과 다른 주장을 하고 입증을 하는 것이 가능하지만, 형성소송의 대상인 사항에 관하여는 다른 소송에서의 선결문제로 그 확정판결에 반하는 주장을 하는 것조차 허용되지 않는다는 견해가 있다(실무제요).

나. 가사소송사건 중 다류 소송사건

가사소송법 제21조의 반대해석으로서 다류 가사소송사건(가사사건 관련 손해배상청구와 원상회복청구)의 이행 판결에는 위 특칙의 적용이 없고 일반 민사소송의 기판력과 같고 대세적 효력은 인정되지 않는다 할 것이다. 이는 원래 다류 가사소송사건은 민사소송의 일종인데 편의상 가사소송에 편입한 것이기에 당연하다.

2. 가사소송에서의 기판력의 객관적범위

가사소송법의 기판력의 객관적범위에 관하여는 특칙은 존재하지 않으므로 민사소송법에 의하여야 할 것이나 역시 가사소송법에 특유한 여러 가지 문제가 있다.

가. 이혼소송에 관하여 살며보면, 대법원은 민법 840조의 5개의 이혼원인은 각각의 이혼사유마다 다른 별개의 소송물로 보고 있다.

(대법원 2000.9.5.선고 99므1886 판결, 대법원 1963.1.31.선고 62다812 판결 등. )

기판력의 객관적범위에 관련하여서는 특히 외국판결의 승인과 관련해서 문제가 될 수 있다.

대법원 93므1051,1068 판결은 한국에서 이혼판결이 기각된 후 미국에서 다시 이혼판결을 받아 국내에서 판결승인이 문제된 사안에서,

‘두 소송은 모두 동일 당사자 간의 1984.4.9.자 혼인신고에 의한 혼인의 해소라는 동일한 목적을 위한 것이고 비록 청구원인은 다소 다르지만 그 기본적 사실관계는 원고와 피고의 성장과정과 성격이 상이함으로 인한 갈등으로 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 점 및 1988.1.31. 이후 별거하고 있다는 점에서 동일한 사실에 기초하되 다만 우리 민법과 미국 네바다주법상의 각 이혼요건이 상이하기 때문에 법률적으로 이에 맞추어 청구원인을 다소 다르게 구성하였을 뿐이므로 위 외국판결(제2소송 판결)은 대한민국판결(제1소송 판결)의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다고 판단한 제2심(서울고등법원) 판결의 판단을 정당하다고 하였다.

미국의 주마다 이혼판결의 요건이 다른 바, 어느 주에서 이혼기각판결을 받은 후 다른 주에서 동일한 사실상의 내용으로 이혼판결을 받은 경우 그 이혼판결은 기왕의 기각판결을 한 주에서도 유효한가의 문제가 있을 수 있겠다. 그러나 미국의 각 주 가족법은 유책주의가 아니라 파탄주의 구조여서 기판력에 저촉되어 무효로 볼 경우는 거의 없을 것이다.

(위 인용 사안의 경우 한국의 유책주의 소송구조와 미국의 파탄주의소송구조의 차이에서 오는 결과라고 볼 수 있지만 그렇더라도 만약 미국에서 먼저 이혼판결을 받았다면, 이혼판결승인이 되었을 가능성도 있다할 것이다.)

이혼사유와 마찬가지로 민법이 정한 혼인취소사유도( 민법 제807조 내지 810조, 815조) 각 사유마다 별개의 소송물로 보아야 할 것이다.

또 이혼의 취소(사기 또는 강박, 민법 제838조), 인지의 취소(사기, 강박, 또는 중대한 착오, 민법 제861조), 입양의 취소( 민법 제884조에 규정된 사유), 파양의 취소(사기 또는 강박, 민법 제904조, 823조), 재판상 파양( 민법 제905조에 규정된 사유), 친양자 파양( 민법 제908조의5에 규정된 사유)의 경우에는 각 사유마다 별개의 소송물이 되는 것으로 보아야 할 것이다.

그러나 소의 성질상 구체적인 주장사유와 관계없이 1개의 소송물로 보아야 할 경우도 상당히 많이 보인다.

우선, 부의 결정, 친생부인, 인지에 대한 이의, 인지청구, 친양자 입양 취소는 소의 성질상 1개의 소송물로 보아야 할 것으로 생각된다.

또 가류 가사소송 예컨대 혼인무효소송과 나류 가사소송 중 확인소송인 사실상혼인관계존부확인소송 등은 확인의 대상이 된 현재의 신분관계 또는 과거의 신분관계 자체를 소송물로 보아야 할 것이다. 

3. 가사소송 기판력의 시적범위와 사실관계의 연속적 특징

민사소송법에 따라 사실심의 변론종결시가 기판력의 표준시가 된다 할 것이다.
그런데 실무상으로 이혼소송에서 패소판결을 받은 후 어느 정도 시간이 경과하여 재차 이혼소송을 제기하는 경우가 현실에서 많이 나타나고 있는데 이 경우 변론과정에서 전소의 변론종결시까지 나타난 사정을 어느 정도 고려할 것인지 문제가 된다.

아래 판례에서 보는 바와 같이 논리적으로는 전소의 기판력을 부인할 수는 없다. 그렇지만 전소에서 이혼사유를 충족시키기에는 미달되었으나 같은 상황이 장기간에 걸치거나 변론종결시 이후의 새로운 사유가 그 이전의 사유에 더하여짐으로써 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 완성된다고 볼 경우가 있을 것이므로 법원은 이혼 소송 기각후 재 소송의 경우에 현실적으로는 전소 변론종결시 이전의 사정도 고려하지 않을 수 없는 것이다.

(그래서 현실적으로 파탄이 된 혼인내용에도 불구하고 유책배우자 내지 이혼사유의 부족 등의 사유로 이혼이 기각되어 이혼소송을 3회 이상 제기한 끝에 마침내 이혼판결을 받는 경우도 종종 일어나고 있고 이것이 이혼소송에서 우리도 파탄주의를 받아들이는 것이 옳다는 주장의 하나의 근거가 되고 있기도 하다. )

서울가정법원 2009.7.9.선고 2009드단6021 판결은

‘전소인 이혼소송에서 피고에 대한 공시송달로 원고의 청구가 인용된 후 피고가 원고를 상대로 제기한 이 사건 위자료청구소송(후소)에서 법원은 피고에게 귀책사유가 있다고 판단한 전소의 기판력에 저촉된다‘는 이유로 후소의 위자료청구를 기각하였다.

서울가정법원 2009.5.8.선고 2008르1201(본소), 2013(반소) 판결은

‘전소인 이혼 및 재산분할 소가 2005.9.6.에 제기된 후 조정위원회 조정으로 2006.1.20. 조정기일에 원고, 피고가 이혼하지 않고 원고는 청구를 포기하며 피고가 원고에게 특정부동산 소유권 등 재산을 이전하기로 하는 조정이 성립되었는데 원고가 2007.6.18. 다시 이 사건 이혼소송(후소)을 제기한 사건에서 피고의 기판력저촉 주장을 받아들여 기판력 표준시인 조정조서 작성일을 기준으로 그 이전의 사실을 이혼사유로 주장하는 부분은 전소의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 하여 배척하고, 원고 주장 사유 중 조정조서 작성일 이후의 사유만을 판단하였으며 그 이후의 사유만으로도 이혼사유에 해당한다’ 하여 이혼을 허용하였다

4. 가사비송사건심판에 대하여 기판력 인정문제

가. 가사비송사건심판의 형식적확정력의 문제

가사소송법 제34조는 가사비송절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용한다고 하고 있고 비송사건절차법 제1편 제19조 제1항은 법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다고 하고 제3항은 즉시항고로써 불복을 할 수 있는 재판은 이를 취소 또는 변경할 수 없다고 하고 있는 바,

위 규정의 해석상 라류 비송사건의 청구인용심판 중 즉시항고가 허용되지 아니하는 심판의 경우 그 심판을 한 가정법원이 그 심판이 위법 또는 부당하다고 인정하여 스스로 이를 취소 또는 변경할 수 있을 것인가?

판례 통설에 의하면 가사비송심판은 위 규정에 불구하고 원칙적으로 모두 형식적확정력이 있다고 본다. (법원실무제요)

가사사건의 안정성의 요청상 형식적확정력을 인정하여야 할 것이다.

다만 가사비송사건의 여러가지 경우에 법 자체에서 법원이 심판을 취소, 변경할 수 있는 것으로 정하고 있다.

예컨대, 가정법원이 부재자재산관리인을 선임한 때에는 언제든지 이를 개임할 수 있고( 가사소송규칙 제42조 제1항), 제3자가 미성년자 등에게 무상으로 수여한 재산 또는 상속재산의 관리를 위하여 선임한 관리인에 대하여도 같다(위 규칙 제69조, 78조). 부재자재산관리에 관한 처분은 사건 본인 스스로 재산을 관리하게 되거나 사망이 분명하게 되거나 실종선고가 있는 때에는 사건본인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 처분을 취소한다( 규칙 제50조). 후견인이 대리권의 범위 변경, 후견인의 변경, 친권행사자의 변경, 양육처분의 취소, 부양관계의 변경·취소 등 민법에 심판의 취소, 변경이 규정되어 있는 경우도 있다.

나. 가사비송사건심판의 기판력

판례 통설은 비송사건은 가정법원이 후견적 입장에서 합목적적으로 판단을 내리는 것임을 근거로 하여 가사비송사건의 심판에 대하여는 형식적확정력만 인정하고 기판력을 부정한다.

그렇다면, 심판확정  내지 고지 후 동일사실관계에 관하여 같은 청구를 한 경우 어떻게 처리할 것인가에 대하여 청구의 이익이 없다는 이유로 부적법각하하여야 한다는 설과 본안에서 재청구이유 없다는 기각판결을 하여야 한다는 설이 있다.

다. 추가재산분할청구의 문제

재산분할사건에서 전심에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산의 경우 추가 재산분할청구를 할 수 있다고 할 것이다.

서울가정법원 2005드9944 판결에서는 미국에서 이혼 및 재산분할판결을 받은 후 국내에서 위자료청구와 아울러 위 재판에서 포함되지 않았던 국내재산에 관한 추가재산분할을 청구한 사건에서,

‘피고가 미국에서 원고를 상대로 제기한 이혼 소송에서 재산분할과 관련하여 판결이 내려졌으므로 별도로 원고가 재산분할을 청구하는 것은 위 판결의 기판력에 저촉된다는 취지로 주장하므로 살피건대, 재산분할재판에서 할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있는 것인바

앞서 인정한 바에 의하면, 피고가 미국에서 원고를 상대로 제기한 이혼소송에서 미국 법원은 미국에 있는 부동산과 자동차, 기타 각자 명의의 예금 등에 대하여만 재산분할을 명하였을 뿐, 국내에 있는 부동산과 피고가 2005. 8. 3.경 원고와 피고 공동명의의 계좌에서 인출하여 제3자 명의로 은닉한 예금에 대하여는 재산분할을 명한바 없으므로 원고가 위와 같이 국내재산과 피고가 은닉한 예금에 대하여 재산분할 청구를 하였다고 하여 위 미국 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없어 피고의 위 주장은 이유없다.‘

고 판시하고 위자료지급과 추가재산분할을 인정하였다. (대법원 2000므582판결참조)

4. 가사조정과 기판력문제

 가사소송법 제59조 제1항은 ‘조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다’, 제2항은 ‘조정 또는 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다’고 하고 있고 민사소송법 제220조에 의하여 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.

재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의해서만 효력을 다툴 수 있고 그 효력을 다투기 위하여 기일지정신청을 함은 허용되지 않는다.

가사조정에서 문제될 수 있는 특이한 부분은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항이라는 부분이다.

가사소송법 50조1호에 의하여 조정전치주의의 적용이 배제되는 가사소송법 가류 가사사건은 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항임이  명백하다.

대법원도 가사소송법 가류 가사사건은 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로 이에 관하여 조정이나 재판상화해가 성립되더라도 효력이 있을 수 없다고 판시하였다. ( 대법원 2007.7.26.선고 2006므2757, 2764 판결, 대법원 1999.10.8.선고 98므1698 판결 등)

그런데 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항은 가사소송법 가류에 한정되는 것은 아니다.

대법원은 가사소송법 나류 6호의 친생부인의 조정이 성립되었다고 하여도, 이는 본인이 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이라 할 것이므로, 친생부인의 효력이 발생되지 않는다고 판시하였다(대법원 1968.2.27.선고 67므34 제1부 판결)

또 서울가정법원 2004.4.30.선고 2003드단66106 판결은 가사소송법 2조 나류 9호 인지청구 사건에 관련하여,

‘전소인 인지 등 청구사건에서 원고와 원고의 모친인 소외인이 피고를 상대로 인지청구와 양육비청구를 하였는데 1986.3.25. 피고가 소외인에게 600만 원을 지급하고 원고의 인지청구와 소외인의 나머지 양육비청구는 포기하기로 재판상화해가 이루어졌던바, 다시 원고가 2003년에 피고를 상대로 인지를 청구한 이 사건에서 전소의 기판력에 저촉된다는 피고 주장에 대하여 인지청구권은 일신전속적 권리로서 포기할 수 없고 포기했다 하더라도 효력이 발생할 수 없으므로 인지청구권을 포기하기로 재판상화해가 이루어졌어도 효력이 없고 기판력이 생길 여지가 없다’ 고 판단하여 원고청구를 인용하였다.

그런데 가사소송법 50조1호에 의하 가사소송법 2조 나류 사건은 조정전치주의가 적용되는데, 그 중 제5호 아버지의 결정, 제6호 친생부인, 제7호 인지의 취소, 제8호 인지에 대한 이의, 제9호 인지청구 등에 관하여 조정전치주의를 적용하는 것은 의문이라 할 것이며 이 부분은 가사소송법 2조가류에 편입하든가 하는 등의 개정이 필요하다고 생각된다. 왜냐하면 혈연관계 등은 현재 유전자검사방법의 발달로 아주 용이하게 판단할 수 있는데 조정을 할 이유도 거의 없고 조정을 해도 기판력도 생기지 않는다는 것이다.

 또한 대법원은 당사자 일방이 화해조서나 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 할 것인데, 원고가 조정조서에 대하여 불복하면서 ‘이의신청서’라는 제목의 서면을 제출하면서 그 서면에 기재한 불복사유가 이 사건 조정 자체가 성립된 바 없는데도 마치 조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 조정조서는 무효라는 취지이므로 그 서면은 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 한 기일지정신청으로 보아 처리하는 것이 상당하다고 하였다( 대법원 2001.3.9.선고 2000다58668 판결).

5. 가사비송사건에 대한 조정

라류 가사비송사건은 상대방의 존재가 전제되어 있지 아니하고 가정법원의 후견적 감독작용이 요구되는 것들이므로 당사자 사이의 타협과 화해를 속성으로 하는 조정의 대상으로 될 수 없다.  따라서 라류가사비송사건에 대하여 조정이 성립되더라도 당연무효가 된다고 생각된다.

마류 가사비송사건은 가사소송법 50조 조정전치주의 적용 대상으로 명시되어 있어 가사조정의 대상이 되는바 그 조정조서의 효력은 가사소송법 제59조, 민사소송법 제220조의 적용을 받으므로 재판상화해와 같은 효력이 있다고 해석하게 될 것이나, 

가사비송심판에 기판력이 인정되지 않는 이상 가사비송사건에 대한 조정에 대하여는 기판력을 부정하고 심판과 같은 효력을 인정하여야 할 것으로 생각된다.

6. 가사사건과 외국판결의 승인

외국판결의 승인에 관하여는 민사소송법 217조 및 217조의 2가 정하는 효력요건을 갖추어야 승인을 얻을 수 있을 것이다.

(참고로 민사소송법 217조 및 217조의 2는 최근 미국에서 벌어진 코롱 대 뒤퐁의 특허권침해사건의 여파로 미국법원의 거액 징벌적 배상판결이 한국에서 그대로 적용될 수 없도록 할 목적으로 2014년에 개정한 것이다)

대법원 85므71판결에 의하면,

섭외이혼사건에 있어서 이혼판결을 한 외국법원에 재판관할권이 있다고 하기 위하여는 그 이혼청구의 상대방이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방의 주소가 그 나라에 있을 것을 요건으로 한다고 하는 이른바, 피고 주소지주의에 따름이 상당하다고 보아야 할 것이다’고 하면서 피청구인이 미합중국 캘리포니아주 로스앤젤레스군 고등법원에서 청구인을 상대로 하여 이 사건 이혼판결을 받을 당시 이혼청구를 한 피청구인은 캘리포니아에 주소를 두고 있었지만, 그 상대방인 청구인은 우리나라에 주소가 있었고, 당시 청구인이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있었다거나 피청구인의 이혼청구에 적극적으로 응소하였다고 볼 자료가 없으므로, 위 법원에서는 위 이혼청구사건에 관하여 재판관할권이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 법원의 위 이혼판결은 민사소송법 제203조 제1호의 요건이 결여되어 우리나라에서는 그 효력이 없다고 판단하였다.

서울가정법원 2009.2.11.선고 2006드합10585 판결에서는

‘이 사건의 피고는 2006.7.21. 미국 워싱턴주 피어스카운티 상급법원에 원고를 상대로 이혼을 청구하여 2007.6.6. 이혼 및 미국 내 재산분할의 판결을 선고받았다. 법원은 원고의 이 사건 이혼청구에 대하여 외국법원의 이혼판결은 형성판결로서 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하면 그 자체로 법률관계가 창설·변경·소멸되는 형성의 효력이 발생하는 것 주109) 이므로 미국의 이혼판결로 혼인관계가 해소되어 원고의 이혼청구는 원고적격이 없거나 소의 이익이 없어 부적법하다 하여 각하하고 원고의 위자료 청구에 대하여는 미국판결의 기판력이 미치지 않는다’ 고 판단하고 혼인파탄의 주된 책임이 피고에게 있다고 보아 위자료 2000만원을 인용하였다.

(이 글은 필자가 저작권을 보유하지만, 김선혜교수의 가사사건 기판력의 특칙이라는 글에서 많은 도움을 받았음을 밝힙니다. )

과거의 양육비와 과거의 부양료

1. 미성년자에 대한 양육자가 비양육자를 상대로 과거의 양육비를 청구할 수 있는가.

   과거양육비청구를 인정하지 않는다는 판례들은 대법원 92스21 전원합의체판결에 의하여 변경되었고 또한 위 판결 이후에도 과거의 양육비청구권은 3년 또는 10년의 소멸시효에 걸린다고 본 견해도 있었지만 대법원 2008르543판결은 과거의 양육비청구채권은 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 내용과 범위가  확정되기 전에는 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다고 볼 수 없으므로 그에 대한 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다고 판시하였다.

즉 법원은 양육비에 관하여 굉장히 두터운 보호를 하고 있고 구체적으로 확정되지 않은 이상 양육비에 관하여 소멸시효에 걸리지 않는다고 한 것이다. 19년간의 양육비 청구도 가능한 셈이다.

그러나 실제 적용에 있어서 과거의 양육비를 일시에 청구하여 거액에 이르게 되는 점이 문제가 되므로 여러 가지 사정을 고려하여 적정한 금액을 산출하여야 한다고 하고 있다.

혼인외 출생자에 대하여는 그 실부가 인지를 하거나 부모의 혼인으로 그 혼인 중의 출생자로 간주되어야만 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무를 비롯한 친자관계로 인한 법률상 효과가 발생하는 것이고, 인지되지 않은 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없지만(대법원1981. 5. 26. 선고 80다2515 판결, 대법원 1979. 1. 23. 선고 78다2023 등 참조), 실부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정하였다면 그러한 약정은 유효하다 할 것이고 이러한 경우 약정한

범위 내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59판결).

2. 과거의 부양료

우리나라는 민법 826조 1항에 부부간의 상호부양의무를 규정하고 있고 민법 974조는 직계혈족 및 배우자간의 부양의무와 기타 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 규정하고 있는데 이러한 경우에도 과거의 부양료청구가 가능한가가 문제된다.

그러나 법원은 이 경우에는 현실적으로 부양료청구가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 이행지체상태가 있어야 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 보고 있다.

판례를 소개하면 대법원 2005스50판결은

 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 할 것이다 { 대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781, 798 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므375(본소), 91므382(반소) 판결 등 참조}. 라고 판시하였다.

그러나 아들의 간병비를 부담한 모친이 며느리를 상대로 며느리의 남편에 대한 과거의 부양비를 청구한 사안에서 대법원은( 201196932판결),

‘부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는

부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다‘ 고

판시하여 특별한 사정이 있는 경우에는 이행지체에 빠진 경우가 아니라도 과거부양료가 인정될 수 있다고 한다.

또한 위 판결에서 법원은

‘민법 제826조 제1항에 규정된 부부간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다’ 고 판시하여 

2차 부양의무의 경우 1차 부양의무보다 후순위로 부양의무를 부담한다는 것과 1차 부양의무자가 있음에도 불구하고 2차부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 1차 부양의무자에게 상환청구할 수 있음을 분명히 하였다.

2016.12.6.

신종현 변호사

위법수집증거배제법칙

위법수집증거배제의 원칙은 미국에서는 확고한 증거법원칙이지만 우리나라에서는 이를 인정하지 않고 있다가 2007년 형사소송법 개정에 의하여 입법화되었다.

우리나라에서의 위법수집증거배제원칙의 법적 근거는 헌법 12조(체포, 구속, 압수, 수색 시의 영장주의), 형사소송법 제308조의 2(적법한 절차에 다르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.) 가 그 기본적인 규정이 된다.

주요 쟁점별로 살펴보기로 한다.

가. 체포 구속 압수 또는 수색에 대한 영장주의에 위배한 절차에 의하여 수집된 2차 증거의 위법성여부

2007도3061 전원합의체판결은

기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다.

.....

다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다.

라고 판시하였고,  대법원 2009도526판결에서도 같은 취지로 판시하였다. 

* 형사재판의 위법수집증거배제법칙은 다른 법 분야에서 그대로 적용될 수는 없다. 

예컨대 최근의 대통령탄핵헌법재판에서 주심 재판관이 설시한 바와 같이 헌법상의 대통령탄핵재판에서는 공익적측면과 실체적 진실발견의 요구가 매우 중차대하기 때문에 형사상의 위법수집증거배제법칙은 원칙상 헌법상의 특별한 재판인 탄핵재판절차에 그대로 적용될 수는 없다.  

나. 사전영장주의의 예외

사전영장주의 원칙은 형사소송법 215조에서 검사와 사법경찰관의 경우로 구분하여 구체적으로 규정하고 있고, 동법 216조, 217조에 사전영장주의의 예외를 정하고 있다.

이에 따르면 검사 또는 사법경찰관은 체포현장에서 압수 수색할 수 있고,

압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있을 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 영장을 청구해야 하고, 영장을 발부받지 못하면 즉시 압수한 물건을 반환하여야 한다.

다. 영장주의와 증거동의

영장주의에 위반하여 위법하게 압수한 증거물에 대하여는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 동의한다고 하더라도 증거능력이 없다고 한다. (대법원 2009도11401판결)

법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한채 피의자 동의없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한채 혈중 알콜농도감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상의 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 설령 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2009도 2109판결) 

참고로 형사사건이 아닌 운전면허취소처분취소청구의 행정소송사건에서도 사후영장주의를 위배한 강제채혈조사결과를 근거로 운전면허취소처분을 한 것은 위법한 처분이 된다고 판시한 바 있다. ( 대법원 2016.12.27 선고 2014두46850판결)  

물론 일반적으로 행정법 영역에서 형사증거법칙이 그대로 적용된다고 말할 수는 없다. 

라. 공소제기 후의 압수 수색은 허용되지 아니한다.

대법원 2009도10412판결에 의하면

' 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관 련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으 로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. ' 고 한다.

그런데 이와 관련하여서는 실무경험으로 보면, 형사재판이 아직 진행 중인데 검사가 법정에서 증언한 증인을 검사실로 소환하여 추궁 조사후 위증죄로 처벌 기소하는 사례가 왕왕 일어나고 있는데 해당 이러한 일은 피고인에 대한 수사는 아니라고 하겠지만 간접적으로 피고인에 대한 수사를 하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이므로 문제가 될 수 있다고 하겠다.

바. 임의제출물

형사소송법 218조의 규정에 의하여 검사 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자 소지가 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

'공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제 1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사 실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해 하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.' (대법원 2009도10092판결)

단, 판례는 진료목적으로 채혈한 환자의 혈액을 보관하던 의료인은 위 법조문의 보관자로 보아 임의제출을 인정하였다. (대법원 98도968판결)

사. 디지털증거의 압수수색

우리나라는 종전에 ‘전자기록은 유체물이 아니므로 압수수색의 대상이 아니’라는 견해와 ‘범죄 유관 전자기록만 저장되어 있는 컴퓨터 장비는 압수수색이 모두 가능하지만, 범죄 유관 전자기록과 범죄 무관 전자기록이 섞여 있는 컴퓨터 장비에 대해서는 압수는 허용되지 않고 수색만 허용된다’는 견해 등이 있었다.

이에 대하여 수사상 전자기록 취득의 필요성이 중대하고 형사소송법상의 문언은 실체법상의 문언과 달리 일정한 유추해석이 허용된다는 이유로 전자기록도 압수수색의 대상이 되며, 범죄와의 관련성에 따라 압수수색의 허용여부가 달라져야 하되, 실무적으로 영장 발부시 전자기록을 명기하는 것이 바람직하다는 견해 등이 있다.

개정 형사소송법 제106조 제3항은 ‘압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ’정보저장매체 등‘)’인 경우를 상정함으로써 디지털증거의 압수적격성에 대한 논란을 입법적으로 해결하고 있다. 위 조항의 전단만을 보면, 유체물인 ‘정보저장매체’를 압수의 대상으로 삼은 것처럼 보인다. 그러나 위 조항의 후단에는 압수수색의 방법을

 정하면서 ‘(정보저장매체 등에) 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야’ 하고, 같은 조 제4항은 ‘정보’를 제공받은 경우 정보주체에게 통지하도록 하고 있다. 위 조항을 전체적으로 해석하여 보면, 개정 형사소송법 해석상 압수수색의 대상은 ‘디지털정보’라고 보아야 할 것이다.

디지털정보의 압수수색에는 취약성, 대량성 등의 특성이 있으므로, 디지털정보의 압수수색 방법이나 범위의 제한, 범죄와 관련성 없는 증거가 발견된 경우의 조치, 증거수집 및 분석, 보관, 증거조사절차에서의 특칙 등 조항을 정비하여 디지털증거와 관련된 절차에서의 혼선을 막고 국민의 기본권 보장과 국가 수사권 및 형벌권의 적정한 행사라는 균형을 맞출 필요가 있다. (이숙연, '디지털증거의 압수수색'에서 인용)

아.  피의자 신문의 절차적 위법과 그 신문조서의 증거능력

'형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.'

 '대한민국 헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다. 위법하게 수집된 증거는 법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없으므로 위 피고인이 원심 법정에서 위 조서에 관하여 위 규정에 의한 증거동의를 하였다고 하여 위 조서의 증거능력이 인정된다고 볼 수 없다.' (대법원 2010도3359 판결)

자. 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거의 증거능력

판례는 사인의 위법수집증거에 대하여는 수사기관의 위법수집증거보다 다소 완화된 입장을 보이고 있다.

2010.9.9 선고 대법원 2008도 3990판결에서도 사인이 주거침입으로 확보한 불륜증거의 증거능력을 인정하면서

'모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로' 라고 판시하고 있다.

(위 가. 항의 2007도3061 전원합의체판결의 판시내용과 비교해 보면 차이가 있음을 알 수 있다. )

타인간의 대화를 몰래 녹음한 녹음테이프라든가 몰래 촬영된 사진, 동영상 등에 관하여도 유사한 각도에서 다루어지고 있다고 보여진다.

참고로 민사사건이지만 상간녀 상대 위자료청구사건에서 배우자와 상간녀간의 대화를 불법녹음한 행위를 불법행위로 인정하여 그 불법행위에 대한 위자료 5,000,000원을 인정하면서도 불법녹취자료의 증거능력을 인정하여 30,000,000원의 위자료 지급을 명한 최신 판례가 있다. (서울중앙지법 2016가단5072898판결 참조)

독일 등 일부 국가에서는 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거에 대하여도 증거능력을 부인하고 있다고 한다.

또 사인에 의하여 수집된 증거라고 하더라도 어떤 경우에 사인이 국가기관의 대리인과 같은 위치에서 증거를 수집한 것으로 인정될 경우(예컨대 자백의 강요 등)에는 그 위법성에 관하여 국가기관의 위법수집과 마찬가지로 보아야 할 것이라는 견해도 있다. (필자가 지지하는 견해임)

2016.12.5

신종현 변호사

근로자의 자살이 산업재해보상보험법상의 업무상의 재해가 되기 위한 요건, 공무원의 자살이 공무상재해로 인정되기 위한 요건, 군인의 자살이 국가유공자 인정사유가 되는 요건의 비교

1. 근로자의 자살을 업무상재해로 인정하기 위한 요건

이에 관해서는 산업재해보상보험법 제37조 제2항과 같은 법 시행령 제36조의 규정이 마련되어 있으며, 최근의 서울행정법원 2015구합 68017 판례를 소개하면 다음과 같다. 

판례요약)

산업재해보상보험법 제37조 제2항과 같은 법 시행령 제36조에 따르면, 근로자의 고의·자해행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 사망에 관하여는 이를 원칙적으로 업무상의 재해로 인정하지 아니하면서, 다만 ① 업무상의 사유로 발생한 정신질환으로 치료를 받았거나 받고 있는 근로자가 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이른 경우, ② 업무상의 재해로 요양 중인 근로자가 그 업무상의 재해로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이른 경우, ③ 근로자가 그 밖에 업무상의 사유로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이르렀다는 것이 의학적으로 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 그 사망을 업무상 재해로 인정하도록 정하고 있다. 따라서 근로자의 사망이 업무상 질병으로 요양 중 자살함으로써 이루어진 경우 당초의 업무상 재해인 질병에 기인하여 심신상실 내지 정신착란의 상태에 빠져 그 상태에서 자살이 이루어진 때에 한하여 사망과 업무 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 하고, 그와 같이 상당인과관계의 존재 여부를 판단할 때에는 자살자의 질병 내지 후유증상의 정도, 그 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복 가능성 유무, 연령, 신체적, 심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 전제하고,

이 사건에서는 망인이 자살하기 전에 복용하거나 투여받은 약물이 우울증 및 자살 충동 등의 부작용을 유발하는 것으로 알려져 있기는 하나, 망인의 복용량이 치료용량 내지 권장용량 범위 내에 있었을 뿐만 아니라 망인이 특별히 약물의 부작용을 호소한 바 없는 점, 망인이 자살할 무렵 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 것으로 의심케 할 만한 비정상적인 언행을 하였다거나 정신과적 증상과 관련하여 치료를 받았다고 인정할 객관적인 자료가 없는 점, 진료기록감정촉탁 결과에 나타난 정신의학과 의사 감정의의 의학적 소견도 망인이 자살할 무렵 심신상실의 상태에 있었다고 보기 어렵다는 취지인 점 등에 비추어 망인이 이 사건 상병으로 인하여 심신상실 또는 정신착란의 상태 또는 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 정신장애 상태에 빠져 자살에 이르게 된 것이라고 보기는 어려우므로, 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다.

(관련판례 2011두3944, 2011두24644, 2011두32988 등)

2. 공무원의 자살에 관하여 공무상재해인정요건

이에 관하여는 공무원연금법시행령 29조2항 및 별표2-2가 근거가 된다.

최근에 공무상재해인정에 관련하여 상세한 정의와 절차를 보강한 공무원연금법시행령이 개정되었다. 개정취지는 법 개정전에 대통령령과 총리령으로 이원화된 공무상 질병 또는 부상의 인정기준을 통합 규정하고, 국제노동기구 및 선진국 등의 국제 추세에 따라 공무상 질병을 원인에 따른 질병과 계통에 따른 질병으로 재분류하며, 최근 공무상 요양 승인 및 판례의 경향 등을 반영하여 자해행위ㆍ암ㆍ정신질환에 관한 공무상 질병 인정기준을 신설하였고

자해행위 등에 대한 공무상 질병 인정 범위를 확대함으로써 공무상 요양 승인에 관한 소송 등 법적 분쟁을 줄이고 공무상 질병을 얻거나 부상을 입은 공무원에 대한 보상이 강화될 것으로 기대된다고 하였다.

자살에 관하여는 산업재해보상보험법상의 규정과 맥락을 같이하여 정신질환 등 질병으로 인한 자살로 볼 경우에 공무상재해로 인정할 수 있다는 것을 분명히 하였다.

다음은 시행령 개정전 판례이다.

대법원 2011두 32898사건 판례소개

 공무원연금법 제61조 제1항에서 정한 유족보상금 지급요건이 되는 ‘공무상 질병’은 공무집행 중 공무로 인하여 발생한 질병을 뜻하는 것이므로, 공무와 질병의 발생 사이에는 인과관계가 있어야 하고, 인과관계는 주장하는 측에서 증명하여야 한다. 다만 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니며, 규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되는 경우에는 증명이 있다고 보아야 한다. 공무원이 자살행위로 사망한 경우에, 공무로 인하여 질병이 발생하거나 공무상 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병이 유발 또는 악화되고, 그러한 질병으로 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 결여되거나 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에서 자살에 이르게 된 것이라고 추단할 수 있는 때에는 공무와 사망 사이에 상당인과관계가 있다. 그리고 상당인과관계를 인정하기 위해서는 자살자의 질병이나 후유증상의 정도, 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복가능성 유무, 연령, 신체적·심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 예비군 동대장으로 근무하던 갑이 상위직급인 지역대장으로 새로운 업무를 수행하는 과정에서, 직장업무로 인한 스트레스, 수면장애 등의 증상을 호소하며 입원하여 중증의 우울성 에피소드 등의 진단 아래 치료를 받다가 자살하였는데, 갑의 아내 을이 유족보상금 지급청구를 하였으나 공무원연금공단이 공무상 재해로 인정할 수 없다는 이유로 지급을 거부하는 처분을 한 사안에서, 갑이 예비군 조직개편에 따라 지역대장 임용예정자로 확정되어 지역대 창설준비를 하고, 동대장보다 상위직급인 지역대장으로서 종전보다 훨씬 확대된 대상구역과 인원을 관리하느라고 연장근무 등 과로를 하면서 극심한 업무상 스트레스와 정신적 고통을 받게 된 점 등에 비추어, 갑이 자살 직전 극심한 업무상 스트레스와 정신적인 고통으로 우울증세가 악화되어 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에 처하여 자살에 이르게 된 것으로 추단할 여지가 충분하므로, 갑의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정될 수 있음에도 이를 부정한 원심 판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 판시.

(출처 : 대법원 2015.06.11. 선고 2011두32898 판결 유족보상금부지급처분취소 [공2015하,983])

3. 군인의 군복무 중 자살사건에 관하여는 국가유공자법상의 유공자로 지정될 수 있는가가 문제되고 있는데, 직무수행과 상당인과관계가 인정되고 또한 ‘불가피한 사유’가 인정되면 군인의 자살의 경우에도 국가유공자로 지정될 수 있다는 점에서 정신병 등 질병에 의한 자살임을 요하는 근로자나 공무원의 재해인정기준보다는 넓게 인정되고 있는데 이는 가혹한 군대 근무환경의 특수성을 고려하고 있다고 보여진다.

관련 대법원2010두27363 전원합의체 판결을 소개한다, (구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10471호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제5호 (가)목, 제6항 제4호(현행 삭제) 관련 판결임)

판결요지)

다수의견은 )군인이 군 복무 중 자살로 사망한 경우에도 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지에 따라 판단해야 하고,

교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다. 이와 달리, 군인의 교육훈련 또는 직무수행과 자살로 인한 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 하더라도 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것이면 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호의 ‘자해행위에 의한 사망’에 해당하여 국가유공자에서 제외된다거나 또는 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기할 정도에 이른 상태에서의 자살이 아닌 한 국가유공자 적용대상에서 제외된다는 취지의 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두2205 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두6702 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두14789 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두13533 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005두14578 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다.

반대의견은

비록 구 국가유공자법이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되어 국가유공자 제외사유를 규정하고 있는 제4조 제6항에서 ‘자해행위로 인한 경우’를 규정한 제4호가 삭제되긴 하였으나, 위와 같이 개정된 후의 논의는 별론으로 하고 적어도 개정 전에는 위 법이 ‘자해행위로 인한 경우’를 국가유공자의 제외사유로 명백히 규정하고 있었던 이상, 그러한 구 국가유공자법하에서는 자살한 군인을 국가유공자로 인정할 수 없는 것이다. 위와 같은 구 국가유공자법의 목적, 기본이념, 입법 취지, 규정방식, 이제까지의 판례 등을 종합하여 보면, 군인이 직무수행 중 자살한 경우에 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것으로서 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하는 이상 그는 국가유공자에서 제외된다고 할 것이다라고 밝혔다.

국가유공자법 제4조 6항 개정내용

⑥ 제1항제3호부터 제6호까지, 제14호 또는 제15호에 따른 요건에 해당되는 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입으면 제1항 및 제6조에 따라 등록되는 국가유공자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다.

1. 불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우

2. 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우

3. 장난ㆍ싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적(私的)인 행위가 원인이 된 경우

(전문개정 2011.9.15)

대법원 2013.7.11. 선고 2013두2402판결 소개

자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다.

원심이 인정한 망인의 자살 경위 등에 관한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인의 자살은 ‘불가피한 사유 없이’ 본인의 과실이 경합된 경우에 해당한다고 볼 여지는 충분하다고 할 것이지만, 피고로서는 그 경우에도 원고의 국가유공자등록신청을 단순 거부하는 처분을 할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 신청을 전부 거부하는 이 사건 처분을 하였으니, 그것이 위법하다는 결과에서는 마찬가지이고, 따라서 이 사건 처분을 취소한 원심판결의 결론은 정당하다.

무보험자동차상해보험에 관하여 일반인과 전문가가 알아야 할 것

1. 서언

무보험자동차상해보험이라고 하면 특별한 다른 종류의 보험인가 하는 분도 계실지 모르지만 실은 자동차종합보험에 가입한 사람은 거의 누구나 자기도 모르게 가입되어 있는 보험이다.

보통 자동차종합보험에 가입할 때 대인보험 대물보험은 거의 다 가입하게 되고 특별히 보험료가 대폭 증가되는 고급외제차를 빼고는 자차보험도 들고 또 약간의 보험료만 추가하면 되는 자손보험도 들게 된다.

이 자손보험을 들면 보통 무보험자동차상해보험특약이 추가되는 것이다.

무보험자동차상해보험이란 만약 교통사고 피해를 당한 후 가해차량이 보험에 가입되어 있지 않고 가해운전자와 가해차량 소유자가 무자력일 경우에도 피해자 소유차량이나 피해자의 가족소유 차량에 무보험자동차상해보험이 가입되어 있을 경우 그 보험사가 교통사고로 인한 인적피해의 손해배상을 해주는 특별한 보험이다.

교통사고 가해차량과 아무 관련도 없는 피해자의 보험사가 손해를 대신 물어주는 제도이나 아주 특별한 보험인 것이다.

게다가 무보험의 경우만 보장하는 것이 아니라 뺑소니사고의 경우도 무보험자동차로 보아 보장의 범위에 포함되는가 하면 가해차량의 보험사가 보험약관상의 면책조항을 이유로 보상을 거부하거나 보험해지여부에 대한 다툼이 있어 보험금을 지급하지 아니할 경우에도 일단 이 무보험자동차상해보험의 혜택을 받을 수가 있다.

이렇게 좋은 제도이지만 이 보험은 일반적인 자동차보험과 달리 특별한 성격을 가지고 있고 실무상으로도 특별하게 다루어지고 있으므로 유의할 점이 많다.

무보험자동차상해보험의 혜택을 입는 피해자야 얼씨구나 좋은 제도이겠지만 재판으로 갈 경우는 일반 손해보험금에 차이가 있고, 또 가해운전사의 입장에서는 형사처벌을 완화하려고 피해자와 형사합의를 볼 경우에 특별히 주의할 점이 있으며, 나중에 구상청구하면 된다고 생각하고 우선 보험금을 지급하게 되는 무보험자동차상해보험의 보험사도 유의할 점이 많은 동시에 판사 검사 변호사 등 법조인들도 무보험차상해보험이 민사소송으로 갈 경우는 일반 교통사고손해배상소송과는 구조가 다르므로 유의하여야 할 사항이다.

우선 무보험자동차상해보험이란 법률적으로 어떻게 구성되어 있는지부터 살펴보고 일반적인 손해보험과 어떻게 다른지 전문적으로 살펴보겠다.

법률전문가 아닌 일반인들은 이 부분을 건너뛰고 맨 마지막 장에 가서 현실적인 경우의 유의사항만 보셔도 되겠다.

 2. 무보험자동차상해보험의 구체적 내용과 특징

자동차종합보험에 가입한 사람은 누구나 가지고 있거나 입수할 수 있는 자동차보험약관의 항목을 잘 찾아보면 무보험자동차상해보험특약란에서 상세한 규정을 발견할 수 있을 것이다.

 무보험자동차상해보험특약은 대인배상 I, 대인배상 II, 대물배상, 자기신체사고에 대한 보험에 모두 가입 한 경우에 한하여 가입할 수 있는 특약형태의 보험으로서 우리나라에는 1992년경 보험약관 변경시 도입된 제도이다.(문영화, 2008 보험판례의 동향 및 분석 참조)

 자동차종합보험약관상으로 무보험자동차는, i) 자동차보험 대인배상 II나 공제계약이 없는 자동차, ii) 자동차보험 대인배상 II나 공제계약에서 보상하지 아니하는 경우에 해당하는 자동차, iii) 약관에서 보상될 수 있는 금액보다 보상한도가 낮은 자동차 보험의 대인배상 II나 공제계약이 적용되는 자동차, iv) 피보험자를 사망하게 하거나 다치게 한 자동차가 명확히 밝혀지지 아니한 경우로 정의되어 있다.

그리고 보상내용과 보험금지급기준은 약관상으로 보면 대인배상에서의 보험금지급기준과 완전히 동일하게 규정되어 있다. 이것은 논리적으로 당연한 부분은 아니고 순전히 약관상의 보상기준으로 그렇게 규정되어 있다는 것이다.

무보험자동차상해보험의 특징을 살펴보면 특별한 약관조항에 의하여 가해자의 대리인이 아닌 피해자 내지 피해자 가족의 보험사가 가해자를 대신하여 피보험자인 피해자의 교통사고로 인한 생명 신체의 손해를 보상하기로 하는 보험이므로 원래의 손해보험과는 다르며,

또한 물적피해가 아니라 생명 신체의 손해를 보상하는 점에서 강학상의 인보험적 특성을 가지고 있다는 것이다. 그렇다고 해도 약관상의 손해배상기준에서 일반 대인배상의 기준을 그대로 원용하고 일반 대인배상 손해보험산정방식에 따라 손해액을 산출하며 과실상계고 하기 때문에 기본적으로는 손해보험의 성격을 그대로 가지고 있다.

3. 무보험자동차상해보험의 법률적성질에 관한 학설과 판례

무보험자동차상해보험의 법률적성질에 관하여는 인보험적 특성을 가진다고 하더라도 기본적으로 대인보험과 마찬가지로 실손해액을 보상하는 구조이고 과실상계도 적용되는 점 등으로 보아 손해보험의 일종으로 보아야 한다는 설과

무보험자동차상해보험은 손해보험의 법리로 설명하기 어려운 뺑소니차량 피해나 가해자의 보험사가 면책조항 등을 이유로 보험금지급을 거절할 경우 등도 보상하고 생명 신체의 손해에 한하여 보상하는 점 등의 이유로 인보험의 일종으로 보아야 한다는 설이 있으나,

판례는 무보험자동차상해보험은 손해보험과 인보험의 성격을 아울러 지니는 특수한 보험으로 보고 구체적 사례에서 때로는 손해보험의 법리에 의하여, 때로는 인보험의 법리에 의하여 지침을 제시하고 있다.

4. 구체적인 쟁점에 따른 판례 검토

가. 무보험자동차상해보험의 손해보험적 성격

(1)중복보험의 문제

판례검토에 앞서서 중복보험에 관하여 개념정리를 하는 것이 좋겠다.

 상법은 자동차보험을 포함한 손해보험에 대하여 보험자의 입장에서 일반규정으로 중복보험에 관한 규정을 두고 있는바( 제672조), 동조 제1항은

“동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 동시에 또는 순차로 체결된 경우에 그 보험금액의 총액이 보험가액을 초과한 때에는 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 진다. 이 경우에는 각 보험자의 보상책임은 각자의 보험금액의 비율에 따른다.‘ 로 되어 있다.

중복보험의 경우에 소위 연대비례배상책임주의를 적용한 것이다. 

1991년 상법 개정시 제725조의2를 신설하여 책임보험의 경우 배상의무자인 피보험자의 입장에서 위 중복보험에 관한 규정을 준용하도록 하였다.

그런데 현행법상 생명보험 상해보험의 경우 중복보험의 처리 특칙은 존재하지 않는다. 즉 보험사고 발생시 중복보험이 있을 경우 각각 독립적으로 청구할 수 있다는 것이다.

인보험적 성격도 있는 무보험자동차상해보험의 경우 중복보험을 어떻게 처리할 것인가에 대하여 일반적인 손해보험과 마찬가지로 이중배상 등의 문제점을 고려하여 손해보험에 관한 중복보험 규정인 상법 제672조 1항이 준용된다고 판시한다.

대법원 2006.11.10. 선고 2005다 33516판결

[1] 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약(이하 ‘무보험자동차특약보험’이라고 한다)은 상해보험으로서의 성질과 함께 손해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험이므로, 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차특약보험계약이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 때에는 손해보험에 관한 상법 제672조 제1항이 준용되어 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 지고, 이 경우 각 보험자 사이에서는 각자의 보험금액의 비율에 따른 보상책임을 진다.

대법원 2007.10.25. 선고 2006다25356 판결

[1] 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 경우, 중복보험에 관한 상법 제672조 제1항의 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 하나의 사고에 관하여 체결된 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 중복보험에 해당하는지 여부의 판단 기준이 되는 ‘손해액’의 의미(=약관에서 정한 보험금 지급기준에 의해 산출한 금액)

나. 무보험자동차상해보험의 인보험적 효력

(1) 무면허운전면책약관의 효력

손해보험인 일반적인 자동차보험의 경우 무면허운전면책약관에 의하여 무면허운전으로 인한 사고의 경우 보험금을 지급하지 아니한다고 되어 있지만 약관 해석상 피보험자 자신의 무면허운전이나 피보험자가 허락하여 제3자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 보험금을 청구할 수 없는 것으로 보고 있다.

판례는 무보험자동차상해보험의 경우에 관하여 인보험에 관한 상법 제733조의 2, 제 739조, 제 663조 등은 근거로 피보험자 본인의 무면허운전도 고의로 볼 수 없는 한 고의에 의한 사고로 볼 수 없는 한 면책약관의 효력을 인정할 수 없다고 한다.  

대법원 1999.2. 12. 선고 98다26910 판결은, 상해보험 약관 중 "피보험자가 무면허운전을 하던 중 그 운전자가 상해를 입은 때에 생긴 손해는 보상하지 아니한다'라고 규정한 무면허운전 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효라고 보아야 한다면서, 무보험자동차에 의한 상해특약은 상해보험의 일종으로서 상법 제732조의2, 주30) 제739조 및 제663조 주31) 에 의하여 무면허운전 면책약관 중 피보험자 등의 과실(중과실 포함)에 의한 사고에 대하여까지 면책을 규정한 부분을 무효라고 한 원심의 판단이 옳다고 하였다. 주32)

부산지법 98.5.1 선고 97나13945판결

요지) 자동차종합보험계약상의 '무보험자동차 상해특약'이 실손해에 대한 손해배상청구권을 전보해 주는 손해보험의 형식을 취하고 있다고 할지라도 위 특약상의 무보험자동차에는 피보험자를 죽게 하거나 다치게 한자동차가 명확히 밝혀지지 않은 경우의 자동차 즉 소위 '뺑소니 차량'도 포함하고 있음에 비추어, 현실적으로 확보할 수 없는 배상의무자에 대한 배상청구권을 전보한다고 하는 면만을 참작하여 이를 손해보험으로 파악하기보다는 피보험자의 생명, 신체에 대하여 발생한 위해를 그 보험사고로 하고 있다는 점에서 통상의 상해보험과 본질이 동일하다고 볼 수 있다는 점 등에 비추어 위 특약에 의한 보험은 인보험인 상해보험의 일종이라고 봄이 상당하다.

판결문인용

'무보험자동차 상해특약'에 의한 보험계약의 성질
(1) 우리 상법은 보험계약을 크게 손해보험과 인보험으로 구분하여 그 법적 규율을 달리하고 있는바, 보험사고가 보험계약자, 피보험자, 보험수익자의 중대한 과실에 의하여 발생한 때에 손해보험의 경우에는 상법제659조에 의하여 보험자는 보험금을 지급할 책임이 없지만 인보험의 경우에는 상법 제732조의2 및 제739조에 의하여 보험자는 보험금의 지급책임을 부담하게 되고, 상법 제732조의2 및 제739조는 강행규정으로서 인보험에 있어서 피보험자 등의 중대한 과실에 의한 보험사고의 경우에도 보험자가 면책된다는 특약은 상법 제663조(보험계약자 등의 불이익변경금지)에 의하여 무효가 되며 이는 위'무면허 면책특약'의 경우에도 예외는 아니다.

 (2) 즉, 무면허운전의 경우는 면허 있는 자의 운전이나 운전을 하지 아니하는 자의 경우에 비하여 보험사고 발생의 가능성이 많음은 부인할 수 없는 일이나 그 정도의 사고발생 가능성에 관한 개인차는 보험에 있어서 구성원간의 위험의 동질성을 해칠 정도는 아니라고 할 것이고, 또한 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전 자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없는 것이어서 인보험 계약 약관 중 피보험자 등의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 상법 제732조의2, 제739조 및 제663조에 의하여 과실로 평가되는 사고 부분에 관한 한 무효라고 할 것이다(대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카17591판결, 1996. 4. 26. 선고 96다4909 판결 참조).

 (3) 따라서 위 '무면허 면책특약'이 유효한지 여부는 위'무보험자동차상해특약'에 의한 보험계약의 성질이 어느 것인지에 따라 달라질 것인바, 위 가정용자동차패키지보험 특별약관에 의하면 보험자의보상책임 발생의 요건을 피보험자에 대하여 법률상 배상책임을 부담하는 자가 존재하는 것을 전제로 하고(제2조), 보험금액은 피보험자의 실손해를 기준으로 하며(제6조), 보험자대위를 인정(제13조)하는 반면, 이 사건 보험계약 중 인보험임에 다툼이 없는 자기신체사고 조항에 의한 보험에서는 손해배상의무자의 존재를 전제로 하지 아니하고, 보험사고발생시 정액의 보험금을 지급하며, 보험자대위를 인정하지 않는 점에 비추어 이를 손해보험으로 보는 견해도 있으며 피고의 주장도 이를 전제로 하고 있다.

 그러나 배상의무자의 존재를 전제로 한다는 것이 손해보험과 인보험의 보험사고상의 구분특징이 될 수는 없는 점, 상해보험에는 정액보험과실손해보험의 두 종류가 공존하는 점, 종래 인보험에 있어서 보험자대위는 엄격히 금지되어 왔으나 상법 제729조 단서의 신설에 의하여 상해보험의 경우에도 보험자대위가 허용되는 점, '무보험자동차상해특약'은 자기신체사고 보험에 가입한 것을 전제로 하여 적용되며(가정용자동차패키지보험 특별약관 제1항), 보험사고 발생시 위 특약에 의하여 지급될 보험금에서 자기신체사고에 의하여 지급될 수 있는 금액을 공제한 후 지급하거나 자기신체사고 보험금의 청구를 포기한 경우에는 이를 공제하지 아니하는 것(무보험자동차 상해특약 제6항)으로 미루어 위 특약은 인보험인 자기신체사고보험의 특칙으로서의 성격을 띠고 있는 점, '무보험자동차 상해특약'이 실손해에 대한 손해배상청구권을 전보해 주는 손해보험의 형식을 취하고 있다고 할지라도 위 특약상의무보험자동차에는 피보험자를 죽게 하거나 다치게 한 자동차가 명확히 밝혀지지 않은 경우의 자동차 즉 소위 '뺑소니 차량'도포함(가정용자동차패키지보험 특별약관 제2항)하고 있음에 비추어 현실적으로 확보할 수 없는 배상의무자에 대한 배상청구권을 전보한다고 하는 면만을 참작하여 이를 손해보험으로 파악하기보다는 피보험자의 생명, 신체에 대하여 발생한 위해를 그 보험사고로 하고 있다는 점에서 통상의 상해보험과 본질이 동일하다고 볼 수 있다는 점 등에 비추어 위 특약에 의한 보험은 인보험인 상해보험의 일종이라고 봄이 상당하다고하겠다.

(2)보험자대위의 인정

인보험에 관한 상법 729조에 의하면 “보험자는 보험사고로 인하여 생긴 보험계약자 또는 보험수익자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사하지 못한다. 그러나 상해보험계약의 경우에 당사자간에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위행사할 수 있다”고 규정되어 있다.

 
(2)보험자대위와 관련하여(인보험적성격)

무보험자동차상해보험의 경우 손해배상상자의 대위에 관한 민법 763조, 399조가 적용될 여지가 없으나, 판례는 상법 제729조 단서의 규정을 원용하여 보험자대위를 인정하고 있다.

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결은, 무보험자동차상해특약은 손해보험으로서의 성질과 함께 상해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험으로서, 상법 제729조 단서의 규정에 의하여 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다고 하였다.

(3)무보험자동차상해보험의 보험금산정방식

무보험자동차상해보험에 관하여 보험자와 피해자가 합의에 의하여 보상을 받을 경우는 당연히 약관기준에 의하여 보험금을 산정하게 되겠지만, 만약 무보험자동차상해보험에 관하여 합의가 이루어지지 않거나 어떤 이유로 법원에 소송이 제기된 경우에 일반 자동차손해배상의 법리에 의하여 손해액을 산정하여도 되는가의 문제가 제기되는 바,

판례는 무보험자동차상해보험의 인보험적성격에 의하여 일반 손해배상사건의 산정기준과 달리 무보험자동차상해보험 약관에 규정한 기준으로 손해액을 산정하여야 한다고 한다.

대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다55284 판결은, 자동차종합보험계약과 아울러 체결하는 무보험자동차에 의한 상해보험은 '인보험 중 상해보험의 일종'이라면서, 무보험자동차에 의한 상해보험의 보험자인 피고는 무보험자동차에 의한 사고의 배상의무자가 법률상 손해배상책임을 지는 피보험자의 실제손해액을 기준으로 위험을 인수한 것이 아니라 보통 약관에서 정한 보험금지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수한 것이라고 보아야 한다고 하였다.

자동차보험약관상 손해배상액 산정시 과실상계도 하게 되나 중간이자공제방식도 약관상의 라이프니쯔 방식에 의하여야 하고 위자료 한도도 약관기준에 따라야 한다는 점에서 큰 차이가 발생한다.

(4)가해차량의 보험자가 면책약관 등을 이유로 보상책임을 부정하는 경우에 무보험자동차상해보험에 의한 보험금청구가 가능하다는 판례

대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61958 판결은 무보험자동차상해보험약관의 해석상 가해차량의 보험자가 면책약관 등을 이유로 보상책임을 부정하는 경우에 그 책임 여부에 대한 법적시비 여부가 가려지기를 기다릴 필요없이 무보험자동차상해보험약관에 기한 보험금청구를 할 수 있다고 해석한다.

(5)특이 사례

2011다95847 판결은 피해자의 보험자가 무보험자동차상해보험에 의하여 보험금을 지급한 후 가해차량에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 경우에 손해배상청구의 시효가 적용되며

사무관리나 부당이득의 법리를 준용할 수 없다고 판시하였다. 

사안은 가해차량의 보험의 해지여부가 문제되는 상태에서 무보험자동차상해보험으로 보험금을 지급한 피해자의 보험사는 그 후 가해차량 보험이 유효한 것으로 판정이 되어도 구상권이나 부당이득반환청구권을 취득하는 것이 아니고 약관의 범위 내에서 피보험자에게 지급한 금액의 한도 내에서 보험자가 가지는 가해차량에 대한 손해배상청구권(보험금청구권)을 취득하는 것 뿐이라고 판시한 것이다.

피해자의 보험사가 가해차량의 보험의 해지여부가 문제되는 상태에서 무보험자동차상해보험으로 보험금을 지급한 후 가해차량에 대한 손해배상청구의 시효가 지난 후에야 가해차량 보험의 유효사실을 알게 되어 손해배상청구권을 행사하면서 신의성실원칙에 기한 시효연장 주장과 아울러 사무관리자의 구상권, 부당이득반환청구권 등을 주장하였으나 받아들이지 않았다.  가해차량 보험사와의 보험분쟁시 이런 경우가 발생할 염려가 있으므로 무보험자동차상해보험의 보험사로서는 진작에 시효중단조치를 취했어야 할 것이다. 

5. 무보험자동차상해보험이 적용되는 사안에서의 유의점

가. 피해자의 경우 합의를 하지 아니하고 재판으로 가도 보험사의 약관기준에 따라 손해액을 계산하므로 통상 소송의 실익이 크지 아니하다는 점

나. 무보험자동차손해보험사로서는 추후 손해배상청구권을 대위행사 하는 데 지장이 없도록 필요시는 시효중단조치를 취해야 한다는 것

다. 피해자가 가해차량의 운전사로부터 돈을 받고 형사합의를 하는 경우에 일반적인 경우처럼 보험청구권 양도 등 어떤 조치를 해도 추후 보험금에서 전액 공제를 당하게 된다는 것.

라. 가해차량의 운전사 내지 차주는 우선은 피해자의 무보험자동차상해보험으로 보상처리되어도 추후 보험사로부터 지급금액의 한도 내에서 대위에 의한 손해배상청구가 들어올 것임을 알고 있어야 하고,

마. 무보험자동상해보험사에서 피해자와 합의를 하거나 할 경우에 최종적으로 가해차량의 운전사 내지 차주가 최종 부담자이므로 무보험자동차상해보험사는 피해자와 사이에 일반적인 보험사고와 달리 느슨한 합의를 하게 될 수도 있으므로 합의진행상황에 개입하여 불의에 봉변을 당하지 않도록 주의하여야 하고,

바. 무보험자동차상해보험사건을 다루는 판사나 변호사는 일반 종합보험에 기한 교통사고손해배상사건과는 성질이 다른 것이므로 유의하여야 하는데 보험사에서 일반적인 보험사간의 구상청구사건처럼 보통 “구상금청구“소송을 제기하는 수가 많은 바,

무보험자동차상해보험약관상의 보험금지급에 따른 지급금액의 청구이지만 아울러 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권의 대위행사인 이상, 법원에서는 약관상의 기준에 따른 손해배상도 당연히 산정하여야 하고, 또한 손해배상사건에 관한 일반적인 법원 기준에 따른 계산도 아울러 필요한 것이므로 번거로운 점이 있다는 것이다. 

2016.10.31

신종현 변호사

이 글의 저작권은 필자에게 있으므로 무단 복사 전재를 금합니다.

회생개시결정과 소송중단

채권의 존부나 금액을 다투는 민사소송계속 중 그 채무자에 대하여 일반회생 또는 개인회생신청절차가 개시되는 경우, 또는 민법 406조에 근거하여 채권자가 수익자 또는 전득자를 상대로 사해행위 취소소송 중 그 소송상대방이 아닌 채무자가 일반회생 내지 개인회생절차개시결정을 받는 경우 등에 기존 민사소송은 어떻게 되는가가 실무상 문제된다.

1. 회생개시결정은 민사소송법 233조 내지 247조에 규정된 소송중단 사유에 포함되어 있지 않으나, 일반회생의 경우 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 채무자회생법이라 한다)의 특별규정에 의하여 당연히

소송절차중단사유가 된다. (동법 59조1항,118조,131조)

해당 규정에 따르면, 회생절차가 개시된 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고(제59조 제1항), 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 신고기간 안에 회생채권을 법원에 신고하여야 한다(제148조).

조사기간 안에 또는 특별조사기일에 신고된 회생채권에 대하여 이의가 없어 신고한 내용대로 확정된 회생채권이 회생채권자표에 기재되면 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(채무자회생법 제166조 제1호, 제168조)

위 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 만약 신고된 회생채권에 대하여 관리인 등의 적법한 이의가 있어 회생채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하여야 하는데(채무자회생법 제172조 제1항) 이 경우 개인회생의 규정처럼 소변경을 하라는 말은 없어도 회생채권확정의 소로  소변경을 하여야 하는 것이다. 이 경우 소송법상으로는 교환적변경에 의하여 기존소송은 취하되는 것으로 본다.

또한 일반회생의 경우 관리인의 수계신청은 이의기간 내에 하여야 하는 것으로 수계신청의 시한도 규정되어 있다.(170조 2항, 172조2항)

참조조문)

제170조(회생채권 및 회생담보권 조사확정의 재판) ①목록에 기재되거나 신고된 회생채권 및 회생담보권에 관하여 관리인·회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자가 이의를 한 때에는 그 회생채권 또는 회생담보권(이하 이 편에서 "이의채권"이라 한다)을 보유한 권리자는 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판(이하 이 편에서 "채권조사확정재판"이라 한다)을 신청할 수 있다. 다만, 제172조 및 제174조의 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항 본문의 규정에 의한 신청은 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다.

③채권조사확정재판에서는 이의채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

④법원은 채권조사확정재판을 하는 때에는 이의자를 심문하여야 한다.

⑤법원은 채권조사확정재판의 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

제172조(이의채권에 관한 소송의 수계) ①회생절차개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속하는 경우 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다.

②제167조제3항 및 제170조제2항의 규정은 제1항의 규정에 의하여 소송절차를 수계하기 위한 신청에 관하여 준용한다.

또한 채무자가 직접 소송당사자가 되지 아니하는 채권자취소소송의 경우 동법 제113조제1항에 소송중단이 따로 규정되어 있고 동조 제2항에서 법 59조 제2항 내지 제5항의 소송수계의 규정을 준용한다.

채권자취소권에 관련하여 관리인은 부인권을 행사할 수 있다. 소송수계는 회생절차 진행을 하는 이상 관리인 또는 상대방이 소송수계를 하여야 한다.(법 제59조 2항)

2. 개인회생의 경우에도 회생채권에 관한 기존 소송이 중단되는가?

개인회생의 경우 채무자회생법 제 600조의 다른 절차의 중지등 규정 외에는 일반적인 소송중단의 규정이 없고, 오히려 동법 600조 1항 3호 단서는 중지되는 절차에서 소송행위를 제외하고 있기도 하다.

판례에 따르면 위 법 제600조 1항 3호 단서에서 금지되는 행위에 소송행위를 제외하고 있다고 해도 채권재단의 개념, 채권조사확정절차 등 관련규정의 해석상 새로운 소송을 할 수 있다고 볼 수는 없으며 위 606조 1항 3호단서는 기존 소송의 경우 관련 행위를 할 수 있다는 뜻이라고 해석되고 있다.  (대법원 2013.9.12 2013다42878 판결 참조).

그러므로 원칙상 개인회생의 경우에는 기존 소송은 중단되지 않는다고 할 것이다.

그러나 개인회생의 경우에 회생채권에 관한 기존 민사소송이 그대로 진행되는 것이 아니라 법 604조 2항에 따른 개인회생채권조사확정의 소로 변경하는 절차를 거쳐야 한다는 것에 유의하여야 한다. 

개인회생의 경우는 일반회생과는 절차가 많이 다른데도 다음에서 보는 바와 같이 관련 규정이 간략하여 해석상 약간의 의문을 낳고 있다. 

제603조(개인회생채권의 확정) ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인회생채권자목록의 기재대로 채권이 확정된다.

1. 개인회생채권자목록에 기재된 채권자가 596조제2항 제1호의 규정에 의한 이의기간 안에 개인회생채권조사확정재판을 신청하지 아니한 경우

2. 개인회생채권조사확정재판신청이 각하된 경우

②법원사무관등은 제1항의 규정에 의하여 채권이 확정된 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 개인회생채권자표를 작성하여야 한다.

1. 채권자의 성명 및 주소

2. 채권의 내용 및 원인

③확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.

④개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다.

⑤제255조제3항의 규정은 제4항의 경우에 준용한다.

제604조(개인회생채권조사확정재판) 

① 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있는 개인회생채권자는 제589조의2 제4항(채권자목록수정에 따른 이의기간) 또는 제596조 제2항제1호에 따른 이의기간(개시결정에 따른 이의기간) 안에 서면으로 이의를 신청할 수 있다. 채무자가 이의내용을 인정하는 때에는 법원의 허가를 받아 개인회생채권자목록을 변경할 수 있다. 이 경우 법원은 조사확정재판신청에 대한 결정을 하지 아니할 수 있다. <개정 2014.5.20>

② 개인회생절차개시 당시 이미 소송이 계속 중인 권리에 대하여 이의가 있는 경우에는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 이미 계속 중인 소송의 내용을 개인회생채권조사확정의 소로 변경하여야 한다.

③ 제1항의 경우 개인회생채권자가 자신의 개인회생채권의 내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자를 상대방으로 하고, 다른 개인회생채권자의 채권내용에 관하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 경우에는 채무자와 다른 개인회생채권자를 상대방으로 하여야 한다.

④ 개인회생채권조사확정재판을 신청하는 자는 법원이 정하는 절차의 비용을 미리 납부하여야 한다. 법원은 비용을 미리 납부하지 아니하는 때에는 신청을 각하하여야 한다.

⑤ 법원은 이해관계인을 심문한 후 개인회생채권조사확정재판을 하여야 하며, 이 결정에서 이의가 있는 회생채권의 존부 또는 그 내용을 정한다.

⑥ 법원은 제5항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다.

위에서 보는 바와 같이 채무자회생법 604조 2항이하에서 개인회생절차 개시결정 이전에 이미 소송이 계류 중인 경우의 소변경절차에 관하여 규정하고 있으며 이에 따르면, 

개인회생채권에 관하여 진행 중이던 기존 소송은 개인회생절차 내에서의 이의절차를 거쳐 개인회생채권확정의 소로 변경하여야 하는 것이므로 종전 소송이 중단되지 아니한다고 하여 소송을 그대로 계속하는 것이 아니라 종전 소송은 교환적 소변경에 의하여 취하되는 것으로 보아야 하는 것이다.   

일반회생절차의 경우와 비교하면 일반회생에서는 회생개시결정 전에 계속 중이던 소송은 중단되고(제59조제1항), 회생채권자 또는 회생담보권자는 신고한 채권에 관하여 이의자 전원을 상대로 소송수계신청을 하여야 하는데(제172조제1항), 당연히 회생채권확정조사신청의 이의기간 내에 관리인, 다른 회생채권자등이 이의를 하여 그 채권이 이의채권으로 된 후에 소송수계신청을 할 수 있는 것이고 있고 소송수계신청의 기한도(법 172조 2항, 170조 2항) 규정되어 있는데, 

채무자회생법 603조 604조의 규정에 의하면 개시결정 이전에 이미 민사소송이 계류 중인 경우는 별도로 조사확정재판을 신청할 수 없고 기존의 소송을 개인회생채권확정의소로 변경하여야 한다고 규정하는데, 개인회생의 경우는 채권신고를 채무자가 하는 것이므로 채무자가 스스로 신고한 회생채권에 대하여 이의를 한다는 것은 상상할 수 없고, 그 회생채권자 내지 다른 회생채권자가 이의를 하는 하게 될 것이다.

그런데 개인회생의 경우에는 회생채권자가 채무자가 신고한 채권에 관하여 이의기간 내에 적법한 이의를 한 후에야 기존의 소송을 개인회생채권확정의 소로 변경할 수 있는 것인지 명백히 규정하지 않고 있다. 또한 개인회생의 경우에 개인회생채권확정의 소로 변경하라고 하면서 소송수계신청의 기한(172조 2항, 170조 2항)과 같은 기한에 대한 규정도 없다.

생각건대 회생절차 내에서 이의절차가 필요한 이유는 일반회생이나 개인회생이나 할 것 없이 다른 채권자들도 공동의 이해관계가 있고 이의내용을 알 수 있어야 하기 때문이라고 보아야 할 것이므로 개인회생의 경우에도 이미 채무자가 신고한 개인회생채권에 관하여 별도 소송이 계류 중인 경우에도 채권조사확정신청의 이의기간 내에 적법한 이의가 있은 후에야 회생채권자는 이미 계류 중인 민사소송을 채권확정의 소로 변경할 수 있고 그렇게 함으로써 기존의 소는 채권확정의 소로 교환변경됨으로써 취하되는 것으로 해석하여야 할 것이다.

물론 채무자가 별도 소송으로 청구당한 채무를 개인회생채권목록에서 아예 제외하고 회생절차내에서 소송계류중인 내용을 회생법원에 신고하지도 않아 현재 소송으로 다투고 있는 채권이 회생채권으로 되지 아니한 상태로 개인회생절차가 진행된다면, 아무런 조치도 필요없이 소송을 그대로 진행하게 될 것이고 회생절차의 결과에도 영향을 받지 아니할 것이다.

그런데 소송으로 다투던 계쟁채권이 개인회생채권으로 된 이상, 만약 위 이의기간 내에 적법한 이의가 없었다면, 기존 소송을 채권확정의 소로 변경해도 부적법한 것으로 보아야 한다.

기왕의 민사소송을 진행하는 재판부는 소송계류 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있었다는 사실이 현출되면, 직권을 발동하여 당사자인 회생채권자가 개인회생절차상의 이의기간 내에 적법한 이의를 하였는지를 밝히도록 하고 만약 적법한 이의가 있었다면 개인회생채권확정의 소로 소변경을 하도록 원고에게 석명권을 발동하여야 할 것이며,

만약 회생절차 내에서 적법한 이의가 없었다고 드러난다면 기왕의 민사소송은 소송요건을 흠결한 것으로 소를 각하하여야 하고, 만약 법원에서 개인회생절차가 진행된 것을 간과하여 모르고 판결을 선고하였다면 그 판결은 원고 승소판결이든 원고 패소판결이든 간에 개인회생절차와 모순되어 그 효력을 발휘할 수 없을 뿐 아니라 소송요건의 흠결을 간과한 판결로 취소를 면하지 못할 것이다. 

또한 일반 민사소송 진행중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 있은 후 위와 같은 절차를 거쳐 기존 소송을 채무자회생법상의 채권확정의 소로 변경한 후에는 일반민사소송과 달리 다른 회생채권자가 참여할 기회를 주어야 할 것인데 이 부분도 회생채권자 또는 회생담보권자가 이의자 전원에 대하여 채권확정의 소를 제기하도록 한 일반회생절차와 달리 개인회생절차에서는 그에 대한 절차규정이 미비한 실정이다. 소송참가가 필요할 경우 현행법상으로는 다른 회생채권자는 당사자참가는 할 수 없고 보조참가를 하여야 할 것으로 생각된다. 물론 소송에 참가여부를 떠나서 개인회생채권확정의 소로 변경되는 이상 그 판결은 회생절차내의 다른 개인회생채권자에 대하여도 효력이 미치는 것은 당연하다. 

채권자취소소송의 경우

회생채권자가 채무자 아닌 수익자 전득자를 상대로 한 채권자취소소송 계속 중 개인회생절차개시결정이 있을 경우에는 그 채권자취소소송은 중단된다.

채무자회생법 제 584조에서 파산법상의 부인권규정 전부를 준용하는 결과 채무자회생법 406조가 준용되므로 채권자취소소송은 중단되는 것은 확실하며 그에 따른 소송수계도 필요한 것으로 해석하여야 한다. 법 제406조에서 준용하는 법 제347조 1항은 파산관재인 또는 상대방의 소송수계를 정하고 있는데 (일반회생 관련 소송수계에 관한 법 제59조 2항은 관리인 또는 상대방으로 되어 있음)

개인회생의 경우에는 해석상 채무자가 소송수계를 하여야 하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그러나 채무자가 채권자취소소송의 원고가 되는 것은 이상스럽다고 할 것이므로 차라리 회생위원이 원고가 될 수 있도록 입법적인 해결이 필요한 부분이라고 보겠다. 

관련판례

개인회생절차개시결정 전의 채권자취소소송에 관련하여  대구지법 2010.4.20 선고 2009나17422 판결도 채권자취소소송이 계속 중 개인회생절차가 개시된 경우에 관하여 법원은 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단되어야 한다고 판시하고 있고,

대법원은 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대하여 개인회생개시결정이 내려진 사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 채 소송절차를 진행하여 선고한 판결에 대하여,

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제584조, 제347조 제1항, 제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단됨으로(대법원 2010다37141 판결), 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태에서 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로, 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있어 판결의 효력이 없다고 한다. (대법원 2013다73780 판결).

또 일반회생의 경우이지만 적법한 이의기간 내에 이의가 있어 회생채권이 이의채권이 되지 않은 이상, 조사기간 내라고 하더라도 미리 소송수계신청을 할 수는 없는 것이며,  관리인은 적법한 이의자로서의 지위에서 소송수계를 통하여 소송의 당사자가 되는 것이므로 적법한 이의에 의하여 이의채권이 되지 아니한 상태에서의  소송수계신청이 부적법하다고 판시하였다.

(2015.10.15선고 2015다 1826,1833판결 등)

그리고 원고가 피고회사를 상대로 한 공사대금청구사건에서 1심 가집행선고부승소판결을 받아 판결원리금을 수령하였으나 그 후 채무자에 대하여 일반회생절차가 개시되어 항소심에서 회생채권확정의 소로 변경된 경우 가집행으로 받은 돈은 반환하여야 한다는 판결(대법원 2011.8.25선고 2011다 25145판결)이 있다.

소송계속 중 개인회생이 개시된 경우에 관련하여 판례가 별로 없으나 사해행위취소소송 중 채무자에 관하여 개인회생개시결정이 된 경우에 이를 간과한 경우에 관하여, 대법원은

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조 제1항, 제406조 제1항에 의하면, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결 참조). 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 할 것이다 라고 판시한다.

(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결, 대법원 2013.6.13. 선고 2012다33976판결, 대법원 2014.5.29.선고 2013다73780판결 등)

일반회생이나 개인회생개시결정 후에 회생채권에 관한 새로운 민사소송의 제기가 가능한가.

일반회생의 경우에 회생개시결정 후 회생채권에 관하여 별도로 민사소송을 제기할 수 없다는 것은 동법 58조(다른 절차의 중지명령등), 59조(소송절차의 중단) 및 148조(회생채권의 신고), 회생재단의 개념 등으로 명백하며,

일반회생이 아닌 개인회생의 경우에는 채무자회생법 제600조 제1항 제3호 단서에서 소송행위를 제외하고 있어 다소 의문이 있기는 하지만, 채무자회생법 603조, 동법 604조의 회생채권조사확정절차에 관한 규정과 회생재단의 개념 등을 고려할 때 개인회생의 경우에도 개인회생개시결정 후에는 회생채권에 관하여 별도로 민사소송을 하지 못한다고 보아야 할 것이다.

대법원 2013.9.12. 선고 2013다42878 판결도

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조의 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다

고 판시하였다.

또 회생채권 자체에 관한 소송은 아니지만 회생채권자가 채무자의 거래상대방 또는 전득자를 상대로 제기하는 채권자취소소송 역시 회생개시결정 후에는 하지 못한다고 해석이 된다.

회생개시결정 이전에 이미 채권자취소소송이 계류중일 경우에 일반회생의 경우(법 113조)는 물론 개인회생의 경우에도 법 제584조에 의하여 준용되는 법 제 406조에 의하여 소송이 중단되고 부인권행사(일반회생의 경우 관리인이 행사, 개인회생의 경우 채무자가 행사)와 수계신청절차를 밟게 되어 있는 이상 일반회생이든 개인회생이든 간에 회생절차가 개시된 후에는 부인권행사의 방법에 의하여 해결하여야지 일반민사소송인 채권자취소소송의 제기는 허용되지 아니한다고 할 것이다.

대법원 2010다37141판결도

 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조, 제347조 제1항, 제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다. 이러한 규정 취지와 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 부인권의 목적 등에 비추어 보면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 총채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 할 수 없는 개인회생채권자가 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 채권자취소소송을 제기할 수는 없다

고 판시하였다.