'변호사'에 해당되는 글 87건

알콜농도상승기의 음주운전처벌문제

1. 혈중음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 즉 음주 후 90분이 경과하기 전에 운전한 경우에는 음주측정의 시간차이가 있는 경우 위드마크 공식을 적용할 수 없다. 이러한 경우 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 연구나 조사가 행해진 적이 없고, 그에 관한 자료도 없으므로, 사후에 측정된 혈중알코올농도가 있다고 한들 이를 기준으로 운전시점의 혈중알코올농도를 판단할 방법이 없는 것이 현실이다. 그렇다고 해서 음주운전자의 처벌을 포기할 수는 없다. 단속할 공익상 필요성이 크기 때문이다.

위드마크 등 인체생리학자들의 연구논문들을 보면 실험참가자의 공복 상태에 일정시간에 일정량의 알코올을 투여한 후 경과시간 변화에 따른 혈중알콜농도를 측정하여 작성한 그래프는 알콜농도 최고치까지 대개 시간에 비례상승하는 일직선을 나타내고 있음을 볼 수 있다.

그러나 실제 음주에 있어서는 시간 차이를 두고 음주를 하게 되며 마신 술은 복용과 동시에 또한 체내 분해가 진행되는 것이므로 신체 안에서 혈중 흡수와 분해가 동시에 이루어지게 되어 음주를 마친 후 단시간이라고 하여 반드시 혈중알콜농도상승기라고 단정할 수 없다는 것이다.

 (실제로 알콜농도상승기에서의 음주운전은 구강내알코올잔류문제, 입헹구기절차문제, 측정기기의 오차문제가 많이 대두되지만 이러한 문제는 없는 것을 전제로 음주운전시각과 음주측정시점에 시간 차이가 있는 경우의 문제를 논하기로 한다)

2. 판례의 해결 사례

혈중알콜농도상승기의 음주운전처벌을 위한 혈중알콜농도판정에 관하여는 일반적으로

가. 음주시간과 운전시간의 간격

나. 운전시점과 호흡측정 내지 혈액측정의 시간간격

다. 단속 내지 측정 당시의 운전자의 상태, 교통사고 등 유발상황

라. 알콜농도하강기 이후의 측정수치에 기한 위드마크공식에 의한 알콜최고수치도달시점과 그 수치등을 참고

하는 등으로 결정할 수밖에 없을 것인 바,

판례에 따라서는 알콜농도상승기의 운전임을 전제로 혈중알콜농도가 최고치에 이를 때까지 시간에 정비례 상승한다는 가정하에 음주운전당시의 혈중알콜농도를 산출하여 위반여부를 판단하기도 하나 다른 각도에서 접근하여 판단하기 어려울 경우의 보조적인 방법으로 보아야 할 것이고 일반적인 경험칙으로 삼을 수는 없는 것이다.

가. 정비례 가정을 적용한 판례 소개

서울고법 2015누27132판결

‘그런데 위 최고치에 도달할 때까지 원고의 혈중알코올농도가 어떤 비율로 증가하는지는 과학적으로 알려진 바 없으므로 위 최고치에 도달하기 30분 전인 이 사건 사고시각에 원고의 혈중알코올농도가 자동차운전면허취소 기준인 0.1%를 넘는다고 단정할 아무런 근거가 없고, 만일 시간에 따라 일정한 비율로 증가하는 경우를 가정하더라도 사고 당시의 원고의 혈중알코올농도는 약 0.090%(= 0.136 × 60/90)가 되어 운전면허취소처분 기준에 미달하게 된다(혈중알코올농도가 21:20경에 최고치에 이르게 되는 경우라면 사고시각의 혈중알코올농도는 더욱 낮은 수치가 될 것이다).

대법원 2006두15035판결(위 서울고법 2015누27132판결의 상고심)

최종 음주 후 90분이 경과한 다음 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 계산할 경우, 원고의 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점은 원고의 최종 음주시각인 위 같은 날 19:50경으로부터 90분이 경과한 위 같은 날 21:20경이라고 할 것이고 원고의 위 운전시점은 그로부터 70분 전이어서 혈중알코올농도가 상승하는 상황에 있었다고 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 기준으로 삼은 원고의 위 혈중알코올농도 0.126%는 원고의 위 운전시점으로부터 195분이 경과한 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 역추산한 것이고, 더구나 원고의 위 운전시점의 혈중알코올농도를 역추산한 것도 아니어서 이 사건 처분의 기준이 될 수 없고, 달리 원고가 위 운전시점에 혈중알코올농도 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 부적법하여 취소를 면할 수 없다.

(원심에서 보조적으로 판단한 혈중알콜농도상승기의 알콜농도 정비례 증가 가정에 대하여는 언급이 없다)

전주지방법원 2009. 9. 3. 선고 2009노556 판결(확정)

2009. 2. 28. 20:50 최종음주, 21:10 운전, 21:43 호흡측정결과 0.183%으로 나온 사건에서 운전자가 마신 술의 대부분을 최종음주시각 직전에 마셨다고 보면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각은 22:20이고 운전시점의 혈중알코올농도는 0.183%보다는 낮았을 가능성이 있으나, 최종음주시각으로부터 혈중알코올농도가 등가적으로 상승하였다고 가정하면 운전시점의 혈중알코올농도는 약 0.069%(= 0.183 ￗ 20/53) 정도로 예상되는 점 등에 비추어, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었던 사실이 인정된다고 판시.

나. 알콜콜농도상승기의 혈중알콜농도판단 대한 일반적인 기준을 제시하고 있는 판결 ( 2013도 6285판결, 서울고법 2015누47906판결, )

대법원 2013도6285

운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

주위적공소사실: 피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.201%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호(혈중알코올농도가 0.2% 이상인 경우)이다.

피고인의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지를 확정하기 어려운 때인 것으로 보이고 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 위 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

예비적공소사실:피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.08%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호(혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우)이다.

우선 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 그 측정된 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있다.

제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 호흡측정 당시의 피고인의 상태에 대해서 ‘언행은 더듬거림, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 약간 붉음’이라고 기재되어 있고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 당시 피고인이 단속된 이유는 피고인이 운전 중 택시와 시비가 되어 정차하여 서로 이야기를 하게 되었는데 택시기사가 술냄새를 맡고 경찰에 신고하였기 때문임을 알 수 있다. 즉 당시 피고인은 외관상으로도 상당히 취해 있었던 것으로 보인다.

비록 앞서 본 ‘음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 음주 종료 시부터 46분이 경과한 위 호흡측정 당시 및 58분이 경과한 혈액측정 당시에도 여전히 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하지만, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2012. 7. 7. 23:30경부터 2시간 이상에 걸쳐 국수, 제육볶음 등의 안주와 함께 술을 마셨다는 것이므로 반드시 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보인다.

위 호흡측정으로부터 불과 12분만에 피고인의 요구에 따라 혈액측정이 있었고 그 수치가 0.201%로 측정되었는데, 앞서 본 바와 같이 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분해 보인다.

2015누47906(서울고법)

‘만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그 때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 음주운전 단속기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 음주운전 단속기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전 자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조).

원고의 경우 운전을 종료한 시점부터 약 6분만에 이 사건 음주측정이 이루어지긴 하였으나 그 측정된 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치인 0.050%에 불과하므로, 당시가 앞서 본 바와 같이 혈중알코올농도의 상승기였던 사정과 호흡측정기 자체의 오차범위까지 감안한다면(원고의 혈중알코올농도 측정결과는 정확히 음주운전 단속기준인 0.050%였는바, 음주측정기의 오차 허용범위를 고려하여 측정된 혈중알코올농도보다 5% 낮게 음주측정기의 측정값이 표시되도록 보정하였음을 감안하더라도, 단속기준치 초과 여부를 판단할 때에 있어서는 측정치 자체의 오차 범위에 대한 고려를 배제할 수는 없다), 이 사건 음주측정 시점보다 이전인 원고의 운전 종료 시점의 실제 혈중알코올농도 수치는 위 0.050%보다 낮을 가능성을 배제할 수 없다.이 사건 단속 당시 원고의 혈색은 약간 붉고 보행 또한 약간 비틀거렸던 것으로 보이나 원고의 언행상태는 양호하였던 것으로 보인다‘

3. 이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다.

음주운전의 알콜농도판정은 기술적인 한계로 인하여 판례 역시 명쾌한 기준을 제시하지는 못하여 경우에 따라 모순된 판례들이 나오고 있는데 특히 알콜농도상승기의 음주측정에 관하여는 위에서 제시한 판례와 같은 노력에도 불구하고 아직은 구체적이고 일관된 기준을 정립하지 못하고 있음이 두드러진다.

실제 음주량과 음주방식에 대한 자료가 사실대로 현출되는 경우는 사실상 특수한 경우 외에는 거의 존재하지 아니하는 것이고, 현실적으로 음주운전자의 진술자료에 의존하여야 하는 문제와 과학적 경험칙 도출문제를 조화시키기 어렵다.

필자의 생각으로는 위 두 문제를 혼동하지 않는 이론적 실무적 체계의 확립이 필요하다고 본다. 아직 이 부분에 대한 경험칙은 정립되지 않았지만 인체생리학의 연구논문들은 많으며 일정시점에 일정량의 알콜을 투입한 경우 혈중알콜농도최고지점까지 일직선으로 상승하는 것이 대부분의 연구결과가 일치한다.

따라서 모든 사건에서 음주량과 음주방식을 적극적으로 소명하도록 하고 그에 대한 신빙성 있는 자료가 있으면 수직상승방정식을 원용 못할 바도 아니라고 보며,

당사자가 음주량과 음주방식에 대하여 충분한 소명을 못할 경우에는 그렇다고 하여 일부 판례처럼 카드결제시각 내지 음주종료시각에 일시에 음주를 한 것을 전제로 측정하게 되면 음주단속의 행정목적을 거의 달성하지 못하게 될 것이므로

그런 경우(현실적으로 대부분의 경우) 음주측정시간이 음주운전시간과 큰 차이가 없을 때는 일정한 오차범위 내에서 시간문제를 무시할 수 있다는 기준을 정립할 필요가 있을 듯 하다.

이것은 사실상 과학적 문제라기보다 규범의 문제이므로 형사사건에서 양형기준을 정하듯이 어느 정도 유형화할 필요가 있다고 본다.

신종현 변호사

위 게시글뿐 아니라 본 블로그의 대부분의 글은 본 변호사가 저작권을 보유하므로 무단 전재를 금합니다. 

사후영장주의 위배한 위법한 채혈측정에 의한 운전면허취소는 위법하다는 대법원판결( 대법원 2016.12.27 선고 2014두46850판결)을 소개합니다. 

종전에  형사사건에 관하여는 위법수사배제원칙의 적용으로 음주운전에 대한 강제채혈수사는 금지되었다.

판례를 소개하자면 '법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한채 피의자 동의없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한채 혈중 알콜농도감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상의 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 설령 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다' (대법원 2009도 2109판결)

그런데 대법원은 형사사건 아닌 행정사건에서도 동일한 원칙을 선언한 것이다.

원심은 위법한 채혈측정에 관하여 형사사건에서의 위법수사배제원칙이 행정사건에 그대로 적용되지 아니한다라는 이유로 원고 청구를 기각하였으나 대법원은 행정사건에도 위법한 조사를 근거로 한 행정처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 선언하였다.

이 사건은 원심에서 원고의 상고로 2014.12.17 대법원에 사건이 접수되었는데 지난 2016.12.27에 비로소 선고되어 접수한지 2년이 넘어서야 선고를 하였으니 대법원으로서도 고심에 판 판결인 것이다.

중요한 사건이므로 판결 전문을 소개한다.

주 문

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 원고가 2012. 10. 26. 04:25경 승용차를 운전하여 김해시 도로를 진행하던 중 가드레일 등을 충격함으로써 중상을 입은 사고가 발생하여 의식이 없는 상태로 병원 응급센터로 후송된 사실, 담당 경찰관은 같은 날 06:05경 음주측정기에 의한 호흡 측정을 할 수 없다는 사유로 원고의 어머니의 동의하에 원고의 혈액을 채취(이하 ‘이 사건 채혈’이라 한다)한 사실, 위 경찰관은 이 사건 채혈과 관련하여 원고의 동의를 얻거나 사후에 법원으로부터 영장을 발부받지는 않은 사실, 이 사건 채혈로 채취된 원고의 혈액을 감정한 결과 원고의 혈중알콜농도는 0.125%로 분석된 사실, 피고는 2013.3. 6. 원고에 대하여 음주운전을 이유로 자동차운전면허를 취소(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)한 사실 등을 인정한 다음, 형사소송의 위법수집증거배제법칙이 행정소송에 그대로 적용된다고 볼 수 없고 원고의 어머니로부터 채혈에 대한 동의를 얻는 등 이 사건 채혈의 수단․ 방법이 현저히 반사회적이거나 원고의 인격권을 중대하게 침해한다고 볼 수 없어 주취운전자 적발보고서의 증거능력이 인정되며, 이에 따라 원고가 혈중알코올농도 0.125%의 술에 취한 상태로 음주운전하였다는 사실이 인정되므로 이 사건처분은 적법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

도로교통법은 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우 형사처벌규정을 두고 있을 뿐만 아니라(제148조의2 제2항), 운전면허를 받은 사람이 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우 지방경찰청장이 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있다(제93조 제1항 제1호).

한편 도로교통법 제44조는 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니 된다고 규정하면서(제1항), 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있고, 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 하며(제2항), 위와 같은 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정하고 있다(제3항). 나아가 도로교통법 제54조 제6항과 도로교통법 시행령 제32조 제4호는 경찰공무원은 교통사고가 발생한 경우에 술에 취하거나 약물을 투여한 상태에서의 운전 여부 등에 관하여 필요한 조사를 하여야 한다고 규정하고 있다.

이처럼 국가경찰공무원이 도로교통법 규정에 따라 호흡측정 또는 혈액 검사 등의 방법으로 운전자가 술에 취한 상태에서 운전하였는지를 조사하는 것은, 수사기관과 경찰행정조사자의 지위를 겸하는 주체가 형사소송에서 사용될 증거를 수집하기 위한 수사로서의 성격을 가짐과 아울러 교통상 위험의 방지를 목적으로 하는 운전면허 정지․ 취소의 행정처분을 위한 자료를 수집하는 행정조사의 성격을 동시에 가지고 있다고 볼 수 있다.

그런데 음주운전 여부에 관한 위 각 조사방법 중 혈액 채취(이하 ‘채혈’이라고 한다)는 상대방의 신체에 대한 직접적인 침해를 수반하는 방법으로서, 이에 관하여 도로교통법은 호흡조사와 달리 운전자에게 조사에 응할 의무를 부과하는 규정을 두지 아니할뿐만 아니라, 측정에 앞서 운전자의 동의를 받도록 규정하고 있으므로(제44조 제3항), 운전자의 동의 없이 임의로 채혈조사를 하는 것은 허용되지 아니한다.

그리고 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 운전자의 동의 없이 그 혈액을 취득․ 보관하는 행위는 형사소송법상 ‘감정에 필요한 처분’ 또는 ‘압수’로서 법원의 감정처분허가장이나 압수영장이 있어야 가능하고, 다만 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 운전자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 채혈에 대한 동의를 받을 수도 없으며 법원으로부터 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 발생한 경우에는 수사기관은 예외적인 요건 하에 음주운전 범죄의 증거 수집을 위하여 운전자의 동의나 사전 영장 없이 혈액을 채취하여 압수할 수 있으나 이 경우에도 형사소송법에 따라 사후에 지체 없이 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 참조). 따라서 음주운전 여부에 대한 조사 과정에서 운전자 본인의 동의를 받지 아니하고 또한 법원의 영장도 없이 채혈조사를 한 결과를 근거로 한 운전면허 정지․ 취소 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 위법한 처분으로 볼 수밖에 없다.

이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 원고가 운전 중 교통사고를 야기하고 의식이 없는 상태로 병원에 후송된 상태에서 경찰관이 원고 본인의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 채혈을 하고 이에 대하여 법원의 사후 영장을 받지 아니하였음에도 그 채혈조사결과를 근거로 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 위법하다고 보아야 한다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같이 채혈조사결과가 기재된 서증의 증거능력이 인정된다는 등의 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 도로교통법에 따른 채혈조사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․ 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

2017년 상반기 건설임금실태조사보고서

2017년 상반기 임금실태조사보고서를 올립니다.

조사기준은 2016.9.1.-9.30이고 적용기준은 2017.1.1.인데 법원의 손해배상산정 실무에서는 조사기준일에 소급하여 적용하는 것이 보통이다.

2017년 상반기 적용 건설업 임금실태조사 보고서.pdf

2017년도 개인회생 최저생계비

 개인회생사무처리지침 재판례규 1556호 제7조 2항에 의하면(2006.1.1.부터 시행됨)

법 제579조제4호제다목의 " 국민기초생활보장법 제6조의 규정에 따라 공표된 최저생계비, 채무자 및 그 피부양자의 연령, 피부양자의 수, 거주지역, 물가상황, 그 밖에 필요한 사항을 종합적으로 고려하여 법원이 정하는 금액"은 국민기초생활보장법 제6조의 규정에 따라 공표된 개인회생절차개시신청 당시의 기준 중위소득에 100분의 60을 곱한 금액으로 산정하는 것을 원칙으로 하되, 특별한 사정이 있는 경우에는 적절히 증감할 수 있다.“

로 되어 있고 이 중위소득 기준 60%는 시설생계급여(종전의 최저생계비)의 150%와 수치상 일치한다.

2017년 기준중위소득 등 상세자료는 보건복지부 홈페이지 법령란 훈령예규고시지침항목에 가서 받을 수 있다. 

이혼소송 패소 확정 후 재소송으로 이혼승소판결 사례

부산가정법원 2015드단13757판결에서 이혼소송 패소후 1년 후 다시 이혼소송을 제기한 사안에서 쌍방의 파탄책임을 비슷하게 보고 이혼을 인용하였다.

 이론상으로 본다면 확정된 전소 판결의 변론종결시점 이전의 사항은 고려하지 않아야 하겠지만 이혼소송의 특수성으로 전소 판결 변론종결시점 이전의 사항도 고려하고 있음을 볼 수 있다. 필자가 이 블로그에 종전에 올린 가사사건의 기판력에 관한 글에서도 이 부분을 간략하게 언급한 바 있다.

판례 중 일부 인용 소개

‘원고는 . 2013. 4. 5. 피고를 상대로 이 법원 2013드단7819호로 ‘피고의 원고에 대한 폭언 및 폭행과 성격차이, 피고의 심한 의부증’을 이유로 민법 제840조 제3호, 제6호에 기하여 이혼소송을 제기하였으나, 이 법원은 2014. 2. 21. 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 이혼청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2014. 3. 12. 확정되었다.

자. 한편, 원, 피고 부부는 2013. 2.경 피고가 사건본인 오△△를 임신할 무렵 함께 병원에 가기도 하였으며, 별거 후에는 피고에게 아이를 지우는 것이 좋겠다고 이야기하기도 하였는데, 위 소송 계속 도중에 원고는 자신과 사건본인 오△△ 사이의 유전자검사를 하기도 하였다.

차. 원, 피고 부부는 그 경위에 있어서는 다툼이 있으나, 피고는 한국에서 동거하거나 혼인 후 일본에서 체재하는 동안 시댁을 방문한 적이 없고, 시댁 식구들과 전혀 교류가 없었다.

카.또한, 원, 피고 부부는 2013. 3. 26. 원고가 집을 나온 이후 지금에 이르기까지 줄곧 별거하고 있다.‘

‘비록 원고가 이 사건 소 제기 이전에 비슷한 사유를 들어 제기한 이혼소송이 기각되기는 하였으나, 위 인정사실 및 가사조사관의 조사보고서의 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 원, 피고 부부는 혼인 이후 별거에 이르기까지 원고의 여자관계를 의심한 다툼이 빈번하여 큰 갈등을 겪고 있었고 서로 부부싸움을 하게 되면 물리적 충돌까지도 자주 있었던 것으로 보이는 점, 원고가 집을 나간 2013. 3. 26. 이후 지금에 이르기까지 별거하면서 서로 간에 별다른 교류가 없었고, 혼인기간 동안 피고는 시댁식구들과도 전혀 교류가 없었던 점, 원고와 피고는 모두 별거 이후 부부관계 회복을 위한 진지하고 적극적인 노력이 부족했던 점과 아울러 피고는 부부싸움 후 자주 병원 응급실에 찾아가 링거를 맞기도 하였으며, 최근 가사조사를 받으면서도 원고를 잠시 대면한 스트레스 등으로 인하여 몸을 가누지 못하고 쓰러지기

도 하였던 점 등에 비추어 보면, 애정과 신뢰에 바탕을 두어야 할 원, 피고의 혼인관계는 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 봄이 상당하다.‘

‘그리고 위와 같이 원 피고의 혼인관계가 , 파탄된 데에는 다른 여자와의 문자메시지교환 등 부정행위를 의심하게 할 만한 원고의 행동과 원고의 여자관계에 관하여 지나친 의심을 한 피고가 대화로써 부부 간의 문제를 해결하지 못하고 서로 물리적인 충돌까지 불사하는 등으로 과잉된 부부싸움을 오래도록 지속하고, 또한 별거 후에도 부부관계의 회복을 위한 진지하고 적극적인 노력을 하지 않은 원, 피고 모두의 잘못이 혼

인관계 파탄의 원인이 되었다고 할 것이며, 위와 같은 원, 피고의 잘못은 서로 대등하다고 할 것이고, 이는 민법 제840조 제6호에서 정한 재판상 이혼사유에 해당한다.‘

사립학교 교직원의 행정법상 지위와 호봉이의방법

1. 사립학교 교사와 일반직원의 지위의 차이

사립학교 교사는 사립학교법, 교육공무원법, 공무원보수규정, 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 등 관련 법규에 의하여 교육공무원인 국공립학교교권과 어느 정도 유사한 지위에 있고 교육부장관의 간접적 감독을 받게 되나,

사립학교 일반직원은 교사와 당연히 같은 법적 지위에 있는 것은 아니다.

사립학교법의 규정은 대부분 교사의 임면 신분보장 등에 관한 규정이고 일반직원에 관한 규정은 사립학교법 70조의 2, 3 밖에 없는데 그 임명은 학교법인의 정관규정에 의하고 단 퇴직에 관련하여서는 교원에게 적용되는 교육공무원법상의 당연퇴직규정(형벌등의 경우)이 일반직원에게도 적용된다는 내용이다.

그리하여 사립학교마다 가지고 있는 법인정관에는 사립학교 일반직원의 신분에 대한 규정이 있고 대개는 일반직원의 임명과 대우관계는 교원에 준하는 것으로 규정되어 있다.

결국 일반직원의 경우에도 공무원보수규정 별표22 교육공무원등의 경력환산율표 그리고 "교육공무원호봉획정시 경력환산율료의 적용등에 관한 예규" 별표 1 교육공무원등의 경력환산율표의 규정을 간접적으로 원용하게 되겠으나, 동 규정들은 어디까지나 교사의 경우의 경력환산규정이기 때문에(1호봉부터 45호봉까지) 일반직원의 경우 임용권자가 동 규정들의 취지를 참작하여 결정할 수 있다고 보아야 할 것이다.

즉 교원의 경우와 달리 일반직원의 경우 호봉책정 등에 관하여 교육부장관이 관여할 수 있다는 법적근거가 없고 임용권자의 재량권 범위내에서의 결정을 감독관청에서 변경할 권한이 있다고 볼 아무런 근거도 없다는 것이다.

판례) 사립학교 사무직원의 임면, 보수, 복무 및 신분보장에 관하여는 사립학교법 제70조의2 제1항에서 학교법인의 정관으로 정하도록 하였을 뿐이고 그 내용을 규정한 바가 없으며 그 근무관계는 본질적으로 사법상의 고용계약관계라고 할 것이므로 원칙적으로 근로기준법의 적용을 받고 다만, 사립학교 사무직원의 보수, 복무 등 근로조건에 관한 사항 중 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되면서 그 명칭이 '사립학교교직원연금법'으로 변경되었음)에서 정하고 있는 퇴직시의 급여 등에 관한 사항에 대하여만 근로기준법의 적용이 배제된다. (2002다51555판결)

2. 사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 교육비지원을 받는데서 생기는 문제

사립학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금 기타 지원(교육비특별회계)를 받는 경우에 학교의 업무와 회계에 관하여 보고를 받고 예산에 관련하여 필요한 조치를 권고도 할 수 있는 바, (사립학교법 43조)

이에 따라 사립학교 교직원의 인건비에 관하여 교육부에서 관여할 권한이 생기는 것이 된다. 일반적으로 이 경우 교육부에서는 사립학교 일반직원에 대하여 교사의 호봉과 동일한 호봉책정방침을 적용하도록 시달하고 있다. 그러나 사립학교 교직원에 대하여 당연히 지방공무원에 준하여 취급하여야 한다는 의미는 전혀 아니다.

3. 교육부의 위와 같은 관여는 교육비 지원에 따라 ‘예산에 관련하여 필요한 조치‘의 일환으로 행해지는 권고일 뿐이고, 행정처분이 아니라 행정지도에 해당하는 것으로 보아야 할 것이며, 사립학교에서 교육부의 권고에 따르지 않을 경우에는 지원이 중단될 수 있을 뿐 다른 문제는 없는 것이다.

물론 이에 따라 교육부의 권고가 사실상 강제력을 가지게 되나 경제적 지원을 받고 있고 또 그 지원을 계속 받기 위하여 발생하는 특수한 상황이라고 볼 것이다. 만약 학교측에서 정부의 교육비 지원을 받지 않아도 된다고 한다면 이러한 통제는 전혀 받을 이유가 없는 것이다

4. 만약 교육부의 사립학교 호봉책정권자에 대한 권고, 실무지침, 질의에 대한 답변 등의 내용이 헌법과 행정법의 원칙인 평등의 원칙을 위배하여 형평의 원칙에 어긋나거나 신뢰성의 원칙에 어긋나는 것으로 보일 때 위 권고를 행정처분으로 보아 행정심판 내지 행정소송을 제기할 수 있을 것인가가 문제되나 위에서 본 바와 같은 성격에 따라 해답이 도출된다.

5. 공립학교이 경우 및 교사의 경우와 비교하여 살펴보자.

가. 먼저 공립학교나 사립학교 교원의 경우 관련 판례에 따르면 교원의 경우에 호봉책정에 관한 교육부의 처분 자체에 대하여는 소청심사를 할 수 있는 처분성을 인정하지 않고 있는 실정이다.

즉 판례의 취지에 따르면 교원의 경우 호봉책정에 관련된 지침 시달 자체나 행정청에 대한 질의에 대한 회신을 구체적인 법집행으로서의 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로 소청심사대상에서 제외된다고 하고 있다.

그러므로 교원의 경우에 호봉책정에 대한 이의는 호봉책정권자의 구체적인 결정에 대하여 교육법과 사립학교법 소정의 소청을 하여야 할 것이다. (30일 이내)

나. 그런데 국공립학교의 교원이 아닌 일반직원에 대하여는 호봉책정에 대한 이의를 교원의 경우처럼 소청으로 할 것이 아니라 일반 행정심판과 행정소송에 의하여야 하는 것이다.

다. 사립학교의 일반직원은 호봉책정권자인 학교장의 구체적 호봉처분에 대하여 교원의 경우처럼 특별한 규정이 없는 이상 소청이나 행정소송을 할 수는 없는 것이다.

구체적인 이의방법은 실제 호봉책정에 대하여 재책정신청 등으로 이의를 하고 그 결정에 만족하지 못할 경우 학교장 상대로 호봉책정무효확인청구 등 민사소송을 하는 방법이 있겠고 다른 방법으로는 헌법재판소법 68조 1항에 따라 헌법소원을 제기하는 방법(사유가 있음을 안날로부터 90일내)이 이론적으로는 가능하다고 할 것이다.

민사소송을 할 경우에도 행정소송은 아니지만 배경이 되는 잘못된 행정지침이 행정법 기본원칙(행정기속력의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙 등)에 위배되는 점을 주장하는 것이 가능할 것이다.

2017. 1

신종현변호사

사무장병원 처벌사례

(부산지방법원 2016고단6308판결)

부산에서 무면허자가 치과의사 명의를 순차로 빌려 치과병원을 운영하다가 적발되었다.

면허를 빌려 병원을 운영한 자는 의료법 87조 1항제2호, 제33조제2항 위반죄와 형법 347조의 사기죄(공단으로부터 요양급여를 받은 부분)가 적용되어 징역 1년의 실형이 선고되었고, 명의대여 의사들은 의료법 87조 1항제2호, 제33조제2항 위반의 공동정범 및 사기죄의 방조범이 인정되어 각 벌금형 및 선고유예로 처벌된 사안이다.

필자가 생각하기에는 위 사안에서 불법병원 운영기간이 길지 않았다고 하지만, 국민건강을 위협하고 의료질서를 어지럽히는 행위에 대하여 처벌이 너무 약하지 않은가 한다.

 참고조문

제2조(의료인) ①이 법에서 "의료인"이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.>

②의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.

1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.

2. 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.

3. 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.

4. 조산사는 조산(助産)과 임부(姙婦)·해산부(解産婦)·산욕부(産褥婦) 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.

5. 간호사는 상병자(傷病者)나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.

제33조(개설 등) ①의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.>

1. 「응급의료에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 응급환자를 진료하는 경우

2. 환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우

3. 국가나 지방자치단체의 장이 공익상 필요하다고 인정하여 요청하는 경우

4. 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 가정간호를 하는 경우

5. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령으로 특별히 정한 경우나 환자가 있는 현장에서 진료를 하여야 하는 부득이한 사유가 있는 경우

②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다. <개정 2009.1.30.>

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사

2. 국가나 지방자치단체

3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)

4. 「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인

5. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관, 「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원, 「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단

유상증자와 실권주 그리고 편법증여

1. 유상증자

가)상법상의 유상증자

상법 416조상 정관에 특별규정이 없는 한 신주의 발행은 이사회의 권한이다.

1)상법 418조1항에 의한 주주의 신주인수권 -> 이사회의 권한

2)상법 418조2항에 의하여 정관에 규정이 있는 경우 제3자배정 ->이사회의 권한

단, 제3자에게 배정할 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다. 경영권의 남용을 막고 주주의 이익보호를 위해서다.

3)상법에 명문은 없으나 상법 416조 본문 및 제3호의 해석상 정관규정에 따라 이사회는

일반공모를 할 수 있고 실무상 주간사를 통하여 모집한다. 보통 기업공개시(I.P.O) 일반공모를 통하여 증자를 하게 된다.

나)주권상장법인의 유상증자(자본시장과금융투자업에관한법률상의 유상증자)

주권상장법인의 경우 자본시장법에서 상법규정과 유사한

1)주주배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제1호)

2)제3자배정에 의한 발행(165조의 6 1항 제 2호 ) 이외에

3)다음과 같은 일반공모를 규정하고 있다. (동조 1항 3호 및 동조 제 4항)

1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식

2. 제165조의7에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식

3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식

4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식

2. 실권주의 발생

가. 상법상의 실권주

보통의 경우 신주 발행으로 신주를 인수할 경우 장내에서 매수하는 경우보다 저렴하게 주식을 매수할 수 있는 기회가 된다. 그러나 어떤 이유로 주주 스스로 신주 인수를 포기 하게 되면 실권주가 발생한다.

실권주의 발생은 법률상으로는 신주청약포기 내지 납입포기로 인하여 발생하게 되나

실무상으로는 청약시 청약서와 청약증거금을 동시에 받는 관행에 따라 사실상 청약일에 실권주 발생여부가 확정되고 있다.

그런데 실권주가 발생할 경우(상법419조4항 및 423조2항)의 실권주 처리방법에 관하여 상법상 명문규정이 없고 따라서 해석상으로는 실권주가 발생할 경우 이사회가 제3자배정 또는 주주초과청약에 의한 실권주배정, 그리고 정관규정이 있을 경우에 한하여 일반공모도 할 수 있다고 볼 수 있으나 실무관행상으로는 대개 제3자배정방식으로 실권주를 처리하고 있다.

실권주를 제3자배정방식으로 처리할 경우는 신주발행시의 제3자배정방식에 따르는 제한을 받지 아니한다고 해석되므로 경영권의 확보, 편법증여나 편법상속의 수단으로 의도적으로 실권주가 활용되어 왔다.

자본시장법에서 실권주처리에 여러 가지 제한을 가하는 개정을 하기 전의 판례지만 삼성에버랜드사건 판결에서 법원은 주주배정 후 발생한 실권주의 제3자배정은 상법 418조 2항의 제3자배정이 아니고 주주배정의 특수한 경우로 보아 제3자배정의 제한을 받지 않는다고 보았고, 신주의 저가 발행 후 제3자에 의한 실권주 저가인수의 경우에도 이사의 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 판시하였는데, 이를 계기로 자본시장법이 개정되는 결과에 이르렀다. (에버랜드 실권주 사건에 관한 2005노2371, 2007도4949 판례 참조)

주권상장법인의 실권주처리

자본시장법 165조의 6 2항에서 실권주 정의 및 실권주발생시 발행철회 원칙을 규정한다.

자본시장과금융투자업에관한법률(약칭 자본시장법)은 2009년에 제정되었는데 2013.7.6 개정시 실권주 관련 규정이 대폭 도입되었다.

원칙적 발행철회

근거)실권주처리를 이사회에서 자유롭게 결정할 수 있도록 하는 실권주처리제도는 종래 다음과 같은 문제점들이 나타났으므로 자본시장법에서는 실권주발생시 원칙적으로 발행철회를 하도록 하고 있다.

문제점들

1. 기존주주의 이익이 침해될 수 있고

2. 신주의 제3자배정에 대한 상법상의 제한을 우회적으로 회피할 수 있고

(상법 418조2항 에 의하여 신주의 제3자배정 발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해서만 할 수 있다.)

3. 주권상장법인에게 적용되는 자본시장법상 일반공모증자와 제3자배정방식증자의 요건을 회피하는 수단으로 이용될일 수 있다는 문제점이 있다.

(자본시장법의 위임에 따라 금융위원회에서 정한 증권의 발행 및 공시등에 관한 규정 제5조 내지 18조 제1항에 따라 주권상장법인이 유상증자를 하는 경우 일반공모증자방식의 경우에는 발행가액의 할인율을 30%내로 정해야 하고, 제3자배정증자방식의 경우에는 10% 이내로 정해야 하는데 실권주의 경우에는 그러한 제한을 받지 않는다고 해석되는 것이다)

4. 경영권확보 및 편법 증여 편법상속의 수단이 되고 있는 점(*삼성에버랜드 전환사채 저가 발행 및 의도적 실권주처리로 편법 증여를 하여 발생한 민형사사건 참조).

* 에버랜드 전환사채 실권주 처리사건

법학교수 43명의 고발에 의하여 시작된 2005노2371 형사사건에서 이** 회장 등에게 업무상배임죄의 무죄가 선고되고 2007도4949사건에서 전원합의체판결에 의하여 무죄가 확정된 바 있다.

* 1996년 10월 30일 에버랜드이사회는 주당 8만 5천원대인 에버랜드전환사채를 주당 7,700원에 125만 4천여 주를 96억원에 발행결의하였고(시세 1,054억원 상당), 이는 자사지분 62.5%에 해당하였다. 1996년 12월 3일 이** 회장 등 개인주주와 삼성전자, 제일모직, 중앙일보, 삼성물산등 법인주주들이 주주배정에 의한 주식청약을 포기한 뒤 에버랜드이사회는 이** 남매에게 실권주 125만 4천주를 배정하였다. 이와 같이 이**는 에버랜드전환사채를 실권주로 사들인 뒤 주식으로 교환해 에버랜드의 최대주주로 등극한 것이다.

* 제일모직 소액주주사건

그러나 위 전환사채 실권주 처리 당시 에버랜드 주주인 제일모직에 대하여 전환사채인수를 포기하도록 하였다는 이유로 2006년에 제일모직 소액주주들이 이**회장를 상대로 제기한 손해배상소송에서는 2011년 원고 승소로 제일모직에게 130억원을 배상하라는 손해배상판결을 받았다(김천지원 2007가합425, 대구고법 2011나2372사건 -상고포기 확정). 형사사건에서와 달리 업무상배임을 인정한 것이다.

(위 형사판결보다 훨씬 중요하고 의의가 있는 이 민사판결은 어떤 이유에서인지 잘 드러나지 않고 대법원에서도 일반에 공개조차 하지 아니하고 있어 판결원문을 구하기 위해 수고를 하여야 한다. )

자본시장법 165조의 6 2항 단서의 예외적발행 허용요건

특수관계에 있지 아니한 투자매매업자가 실권주 전부를 인수하는 경우

주주의 초과청약에 의한 실권주배정(단 대통령령이 정하는 한도내)

대통령령으로 정하는 특별한 경우

그 밖의 특칙

자본시장법 165조의 6 제3항 신주인수권증서의 발행의무(보통은 상법 416조 제6호에 의하여 이사회의 결정으로 주주의 청구가 있는 경우에만 발행) 및 유통확보를 규정하고 있는데 이는 주주가 자금부족으로 청약을 할 수 없는 경우를 보호하고자 함이다.

참고)증권의 발행 및 공시등에 관한 규정

제5-18조(유상증자의 발행가액 결정) ① 주권상장법인이 일반공모증자방식 및 제3자배정증자방식으로 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 청약일전 과거 제3거래일부터 제5거래일까지의 가중산술평균주가를 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정한다. 다만, 일반공모증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정증자방식의 경우에는 그 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 한다. <개정 2009.7.6, 2013.9.17>

② 제1항 본문에 불구하고 제3자배정증자방식의 경우 신주 전체에 대하여 제2-2조제2항제1호 전단의 규정에 따른 조치 이행을 조건으로 하는 때에는 유상증자를 위한 이사회결의일(발행가액을 결정한 이사회결의가 이미 있는 경우에는 그 이사회결의일로 할 수 있다) 전일을 기산일로 하여 과거 1개월간의 가중산술평균주가, 1주일간의 가중산술평균주가 및 최근일 가중산술평균주가를 산술평균한 가격과 최근일 가중산술평균주가 중 낮은 가격을 기준주가로 하여 주권상장법인이 정하는 할인율을 적용하여 산정할 수 있다.

③ <삭제 2009.7.6, 구 제5-18조③ 삭제>

③ 제1항 및 제2항에 따라 기준주가를 산정하는 경우 주권상장법인이 증권시장에서 시가가 형성되어 있지 않은 종목의 주식을 발행하고자 하는 경우에는 권리내용이 유사한 다른 주권상장법인의 주식의 시가(동 시가가 없는 경우에는 적용하지 아니한다) 및 시장상황 등을 고려하여 이를 산정한다.

④ 주권상장법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 단서에 따른 할인율을 적용하지 아니할 수 있다.

1. 금융위원회 위원장의 승인을 얻어 해외에서 주권 또는 주권과 관련된 증권예탁증권을 발행하거나 외자유치 등을 통한 기업구조조정(출자관계에 있는 회사의 구조조정을 포함한다)을 위하여 국내에서 주권을 발행하는 경우

2. 기업구조조정촉진을 위한 금융기관협약에 의한 기업개선작업을 추진중인 기업으로서 금산법 제11조제6항제1호의 규정에 의하여 같은 법 제2조제1호의 금융기관(이하 이 절에서 “금융기관”이라 한다)이 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하거나, 「기업구조조정촉진법」에 의하여 채권금융기관 공동관리 절차가 진행 중인 기업으로서 채권금융기관이 채권재조정의 일환으로 대출금 등을 출자로 전환하기 위하여 주권을 발행하는 경우

3. 금산법 제12조 및 제23조의8, 「예금자보호법」 제37조 및 제38조에 따라 정부, 「한국정책금융공사법」에 의하여 설립된 정책금융공사 또는 「예금자보호법」에 의하여 설립된 예금보험공사의 출자를 위하여 주권을 발행하는 경우 <개정 2013.9.17>

4. 금융기관이 공동(은행법 제8조의 규정에 의하여 은행업을 인가받은 자를 1 이상 포함하여야 한다)으로 경영정상화를 추진중인 기업이 경영정상화계획에서 정한 자에게 제3자배정증자방식으로 주권을 발행하는 경우

5. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차가 진행 중인 기업이 회생계획 등에 따라 주권을 발행하는 경우 <신설 2014.11.4>

아무리 이렇게 입법으로 실권주 편법처리를 막고자 하여도 현실적인 편법증여 경영권확보의 절실한 필요성을 가진 지배주주들에 의하여 또다른 편법이 발생하기 마련이다. 

2017.1.9 

신종현 변호사