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과거의 양육비와 과거의 부양료

1. 미성년자에 대한 양육자가 비양육자를 상대로 과거의 양육비를 청구할 수 있는가.

   과거양육비청구를 인정하지 않는다는 판례들은 대법원 92스21 전원합의체판결에 의하여 변경되었고 또한 위 판결 이후에도 과거의 양육비청구권은 3년 또는 10년의 소멸시효에 걸린다고 본 견해도 있었지만 대법원 2008르543판결은 과거의 양육비청구채권은 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 내용과 범위가  확정되기 전에는 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다고 볼 수 없으므로 그에 대한 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다고 판시하였다.

즉 법원은 양육비에 관하여 굉장히 두터운 보호를 하고 있고 구체적으로 확정되지 않은 이상 양육비에 관하여 소멸시효에 걸리지 않는다고 한 것이다. 19년간의 양육비 청구도 가능한 셈이다.

그러나 실제 적용에 있어서 과거의 양육비를 일시에 청구하여 거액에 이르게 되는 점이 문제가 되므로 여러 가지 사정을 고려하여 적정한 금액을 산출하여야 한다고 하고 있다.

혼인외 출생자에 대하여는 그 실부가 인지를 하거나 부모의 혼인으로 그 혼인 중의 출생자로 간주되어야만 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무를 비롯한 친자관계로 인한 법률상 효과가 발생하는 것이고, 인지되지 않은 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없지만(대법원1981. 5. 26. 선고 80다2515 판결, 대법원 1979. 1. 23. 선고 78다2023 등 참조), 실부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정하였다면 그러한 약정은 유효하다 할 것이고 이러한 경우 약정한

범위 내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59판결).

2. 과거의 부양료

우리나라는 민법 826조 1항에 부부간의 상호부양의무를 규정하고 있고 민법 974조는 직계혈족 및 배우자간의 부양의무와 기타 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 규정하고 있는데 이러한 경우에도 과거의 부양료청구가 가능한가가 문제된다.

그러나 법원은 이 경우에는 현실적으로 부양료청구가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 이행지체상태가 있어야 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 보고 있다.

판례를 소개하면 대법원 2005스50판결은

 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 할 것이다 { 대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781, 798 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므375(본소), 91므382(반소) 판결 등 참조}. 라고 판시하였다.

그러나 아들의 간병비를 부담한 모친이 며느리를 상대로 며느리의 남편에 대한 과거의 부양비를 청구한 사안에서 대법원은( 201196932판결),

‘부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는

부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다‘ 고

판시하여 특별한 사정이 있는 경우에는 이행지체에 빠진 경우가 아니라도 과거부양료가 인정될 수 있다고 한다.

또한 위 판결에서 법원은

‘민법 제826조 제1항에 규정된 부부간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다’ 고 판시하여 

2차 부양의무의 경우 1차 부양의무보다 후순위로 부양의무를 부담한다는 것과 1차 부양의무자가 있음에도 불구하고 2차부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 1차 부양의무자에게 상환청구할 수 있음을 분명히 하였다.

2016.12.6.

신종현 변호사

위법수집증거배제법칙

위법수집증거배제의 원칙은 미국에서는 확고한 증거법원칙이지만 우리나라에서는 이를 인정하지 않고 있다가 2007년 형사소송법 개정에 의하여 입법화되었다.

우리나라에서의 위법수집증거배제원칙의 법적 근거는 헌법 12조(체포, 구속, 압수, 수색 시의 영장주의), 형사소송법 제308조의 2(적법한 절차에 다르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.) 가 그 기본적인 규정이 된다.

주요 쟁점별로 살펴보기로 한다.

가. 체포 구속 압수 또는 수색에 대한 영장주의에 위배한 절차에 의하여 수집된 2차 증거의 위법성여부

2007도3061 전원합의체판결은

기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다.

.....

다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다.

라고 판시하였고,  대법원 2009도526판결에서도 같은 취지로 판시하였다. 

* 형사재판의 위법수집증거배제법칙은 다른 법 분야에서 그대로 적용될 수는 없다. 

예컨대 최근의 대통령탄핵헌법재판에서 주심 재판관이 설시한 바와 같이 헌법상의 대통령탄핵재판에서는 공익적측면과 실체적 진실발견의 요구가 매우 중차대하기 때문에 형사상의 위법수집증거배제법칙은 원칙상 헌법상의 특별한 재판인 탄핵재판절차에 그대로 적용될 수는 없다.  

나. 사전영장주의의 예외

사전영장주의 원칙은 형사소송법 215조에서 검사와 사법경찰관의 경우로 구분하여 구체적으로 규정하고 있고, 동법 216조, 217조에 사전영장주의의 예외를 정하고 있다.

이에 따르면 검사 또는 사법경찰관은 체포현장에서 압수 수색할 수 있고,

압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있을 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 영장을 청구해야 하고, 영장을 발부받지 못하면 즉시 압수한 물건을 반환하여야 한다.

다. 영장주의와 증거동의

영장주의에 위반하여 위법하게 압수한 증거물에 대하여는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 동의한다고 하더라도 증거능력이 없다고 한다. (대법원 2009도11401판결)

법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한채 피의자 동의없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한채 혈중 알콜농도감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상의 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 설령 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2009도 2109판결) 

참고로 형사사건이 아닌 운전면허취소처분취소청구의 행정소송사건에서도 사후영장주의를 위배한 강제채혈조사결과를 근거로 운전면허취소처분을 한 것은 위법한 처분이 된다고 판시한 바 있다. ( 대법원 2016.12.27 선고 2014두46850판결)  

물론 일반적으로 행정법 영역에서 형사증거법칙이 그대로 적용된다고 말할 수는 없다. 

라. 공소제기 후의 압수 수색은 허용되지 아니한다.

대법원 2009도10412판결에 의하면

' 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관 련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으 로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. ' 고 한다.

그런데 이와 관련하여서는 실무경험으로 보면, 형사재판이 아직 진행 중인데 검사가 법정에서 증언한 증인을 검사실로 소환하여 추궁 조사후 위증죄로 처벌 기소하는 사례가 왕왕 일어나고 있는데 해당 이러한 일은 피고인에 대한 수사는 아니라고 하겠지만 간접적으로 피고인에 대한 수사를 하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이므로 문제가 될 수 있다고 하겠다.

바. 임의제출물

형사소송법 218조의 규정에 의하여 검사 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자 소지가 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

'공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제 1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사 실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해 하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.' (대법원 2009도10092판결)

단, 판례는 진료목적으로 채혈한 환자의 혈액을 보관하던 의료인은 위 법조문의 보관자로 보아 임의제출을 인정하였다. (대법원 98도968판결)

사. 디지털증거의 압수수색

우리나라는 종전에 ‘전자기록은 유체물이 아니므로 압수수색의 대상이 아니’라는 견해와 ‘범죄 유관 전자기록만 저장되어 있는 컴퓨터 장비는 압수수색이 모두 가능하지만, 범죄 유관 전자기록과 범죄 무관 전자기록이 섞여 있는 컴퓨터 장비에 대해서는 압수는 허용되지 않고 수색만 허용된다’는 견해 등이 있었다.

이에 대하여 수사상 전자기록 취득의 필요성이 중대하고 형사소송법상의 문언은 실체법상의 문언과 달리 일정한 유추해석이 허용된다는 이유로 전자기록도 압수수색의 대상이 되며, 범죄와의 관련성에 따라 압수수색의 허용여부가 달라져야 하되, 실무적으로 영장 발부시 전자기록을 명기하는 것이 바람직하다는 견해 등이 있다.

개정 형사소송법 제106조 제3항은 ‘압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ’정보저장매체 등‘)’인 경우를 상정함으로써 디지털증거의 압수적격성에 대한 논란을 입법적으로 해결하고 있다. 위 조항의 전단만을 보면, 유체물인 ‘정보저장매체’를 압수의 대상으로 삼은 것처럼 보인다. 그러나 위 조항의 후단에는 압수수색의 방법을

 정하면서 ‘(정보저장매체 등에) 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야’ 하고, 같은 조 제4항은 ‘정보’를 제공받은 경우 정보주체에게 통지하도록 하고 있다. 위 조항을 전체적으로 해석하여 보면, 개정 형사소송법 해석상 압수수색의 대상은 ‘디지털정보’라고 보아야 할 것이다.

디지털정보의 압수수색에는 취약성, 대량성 등의 특성이 있으므로, 디지털정보의 압수수색 방법이나 범위의 제한, 범죄와 관련성 없는 증거가 발견된 경우의 조치, 증거수집 및 분석, 보관, 증거조사절차에서의 특칙 등 조항을 정비하여 디지털증거와 관련된 절차에서의 혼선을 막고 국민의 기본권 보장과 국가 수사권 및 형벌권의 적정한 행사라는 균형을 맞출 필요가 있다. (이숙연, '디지털증거의 압수수색'에서 인용)

아.  피의자 신문의 절차적 위법과 그 신문조서의 증거능력

'형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.'

 '대한민국 헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다. 위법하게 수집된 증거는 법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없으므로 위 피고인이 원심 법정에서 위 조서에 관하여 위 규정에 의한 증거동의를 하였다고 하여 위 조서의 증거능력이 인정된다고 볼 수 없다.' (대법원 2010도3359 판결)

자. 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거의 증거능력

판례는 사인의 위법수집증거에 대하여는 수사기관의 위법수집증거보다 다소 완화된 입장을 보이고 있다.

2010.9.9 선고 대법원 2008도 3990판결에서도 사인이 주거침입으로 확보한 불륜증거의 증거능력을 인정하면서

'모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로' 라고 판시하고 있다.

(위 가. 항의 2007도3061 전원합의체판결의 판시내용과 비교해 보면 차이가 있음을 알 수 있다. )

타인간의 대화를 몰래 녹음한 녹음테이프라든가 몰래 촬영된 사진, 동영상 등에 관하여도 유사한 각도에서 다루어지고 있다고 보여진다.

참고로 민사사건이지만 상간녀 상대 위자료청구사건에서 배우자와 상간녀간의 대화를 불법녹음한 행위를 불법행위로 인정하여 그 불법행위에 대한 위자료 5,000,000원을 인정하면서도 불법녹취자료의 증거능력을 인정하여 30,000,000원의 위자료 지급을 명한 최신 판례가 있다. (서울중앙지법 2016가단5072898판결 참조)

독일 등 일부 국가에서는 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거에 대하여도 증거능력을 부인하고 있다고 한다.

또 사인에 의하여 수집된 증거라고 하더라도 어떤 경우에 사인이 국가기관의 대리인과 같은 위치에서 증거를 수집한 것으로 인정될 경우(예컨대 자백의 강요 등)에는 그 위법성에 관하여 국가기관의 위법수집과 마찬가지로 보아야 할 것이라는 견해도 있다. (필자가 지지하는 견해임)

2016.12.5

신종현 변호사

형사재판에서 현행 증거의견기재방식

2007년 형사소송법 개정법 제312조에서 ‘적법한 절차와 방식’에 관한 요건 종(형식적진정성립) 외에 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음에 관한 실질성립요건을 별도로 추가하게 되었다.

2007년 형사소송법 개정 이전에도 검찰조서에 관하여 형식적진정성립과 실질적진정성립은 개념상으로는 인정되고 있었으나 흔히 실무상으로는 진정성립의 개념 속에 형식적진정성립의 개념만을 포함하여 이해하는 것이 보통이어서 어떤 판사는 변호인이 검사조서에 대하여는 형식적진정성립이 아닌 실질적진정성립을 다투면 이를 경찰조서의 경우에 할 수 있는 내용부인의 의미로 알아듣고 오히려 변호인의 형사소송법지식을 오해하는 경우도 있었다.

그러나 2007년 형사소송법 개정으로  이것을 명백히 규정하였는데 보도상으로는 마치 형사증거법 자체가 기본적으로 변된 것처럼 보도가 되었던 것이다. 즉 종전에는 검사의 피의자신문조서에 대하여는 형식적 진정성립만 인정되면 실질적인 진정성립을 다툴 수 없었던 것처럼 보도된 것이다. 그러나 법 이후에도 형사재판에서 사용하는 증거의견서 양식은 여전히 성립인정과 임의성인정 두 가지로 되어 있어 문제가 있었는데

2012년도 재판예규 1419호(현행 1535호 2015.6.26. 개정)에서 부터 형식적진정성립에 해당하는 적법성인정과 실질적진정성립에 해당하는 실질성립인정으로 항목을 세분하게 되었다.

참고) 종전예규(898호)에 의한 증거의견기재방식에서는

검사 조서는 성립인정 임의성인정

경찰 조서는 성립정, 임의성인정, 내용인정 등으로 되어 있었다.

2016.12.5

신종현변호사

근로자의 자살이 산업재해보상보험법상의 업무상의 재해가 되기 위한 요건, 공무원의 자살이 공무상재해로 인정되기 위한 요건, 군인의 자살이 국가유공자 인정사유가 되는 요건의 비교

1. 근로자의 자살을 업무상재해로 인정하기 위한 요건

이에 관해서는 산업재해보상보험법 제37조 제2항과 같은 법 시행령 제36조의 규정이 마련되어 있으며, 최근의 서울행정법원 2015구합 68017 판례를 소개하면 다음과 같다. 

판례요약)

산업재해보상보험법 제37조 제2항과 같은 법 시행령 제36조에 따르면, 근로자의 고의·자해행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 사망에 관하여는 이를 원칙적으로 업무상의 재해로 인정하지 아니하면서, 다만 ① 업무상의 사유로 발생한 정신질환으로 치료를 받았거나 받고 있는 근로자가 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이른 경우, ② 업무상의 재해로 요양 중인 근로자가 그 업무상의 재해로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이른 경우, ③ 근로자가 그 밖에 업무상의 사유로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하여 사망에 이르렀다는 것이 의학적으로 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 그 사망을 업무상 재해로 인정하도록 정하고 있다. 따라서 근로자의 사망이 업무상 질병으로 요양 중 자살함으로써 이루어진 경우 당초의 업무상 재해인 질병에 기인하여 심신상실 내지 정신착란의 상태에 빠져 그 상태에서 자살이 이루어진 때에 한하여 사망과 업무 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 하고, 그와 같이 상당인과관계의 존재 여부를 판단할 때에는 자살자의 질병 내지 후유증상의 정도, 그 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복 가능성 유무, 연령, 신체적, 심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 전제하고,

이 사건에서는 망인이 자살하기 전에 복용하거나 투여받은 약물이 우울증 및 자살 충동 등의 부작용을 유발하는 것으로 알려져 있기는 하나, 망인의 복용량이 치료용량 내지 권장용량 범위 내에 있었을 뿐만 아니라 망인이 특별히 약물의 부작용을 호소한 바 없는 점, 망인이 자살할 무렵 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 것으로 의심케 할 만한 비정상적인 언행을 하였다거나 정신과적 증상과 관련하여 치료를 받았다고 인정할 객관적인 자료가 없는 점, 진료기록감정촉탁 결과에 나타난 정신의학과 의사 감정의의 의학적 소견도 망인이 자살할 무렵 심신상실의 상태에 있었다고 보기 어렵다는 취지인 점 등에 비추어 망인이 이 사건 상병으로 인하여 심신상실 또는 정신착란의 상태 또는 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 정신장애 상태에 빠져 자살에 이르게 된 것이라고 보기는 어려우므로, 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다.

(관련판례 2011두3944, 2011두24644, 2011두32988 등)

2. 공무원의 자살에 관하여 공무상재해인정요건

이에 관하여는 공무원연금법시행령 29조2항 및 별표2-2가 근거가 된다.

최근에 공무상재해인정에 관련하여 상세한 정의와 절차를 보강한 공무원연금법시행령이 개정되었다. 개정취지는 법 개정전에 대통령령과 총리령으로 이원화된 공무상 질병 또는 부상의 인정기준을 통합 규정하고, 국제노동기구 및 선진국 등의 국제 추세에 따라 공무상 질병을 원인에 따른 질병과 계통에 따른 질병으로 재분류하며, 최근 공무상 요양 승인 및 판례의 경향 등을 반영하여 자해행위ㆍ암ㆍ정신질환에 관한 공무상 질병 인정기준을 신설하였고

자해행위 등에 대한 공무상 질병 인정 범위를 확대함으로써 공무상 요양 승인에 관한 소송 등 법적 분쟁을 줄이고 공무상 질병을 얻거나 부상을 입은 공무원에 대한 보상이 강화될 것으로 기대된다고 하였다.

자살에 관하여는 산업재해보상보험법상의 규정과 맥락을 같이하여 정신질환 등 질병으로 인한 자살로 볼 경우에 공무상재해로 인정할 수 있다는 것을 분명히 하였다.

다음은 시행령 개정전 판례이다.

대법원 2011두 32898사건 판례소개

 공무원연금법 제61조 제1항에서 정한 유족보상금 지급요건이 되는 ‘공무상 질병’은 공무집행 중 공무로 인하여 발생한 질병을 뜻하는 것이므로, 공무와 질병의 발생 사이에는 인과관계가 있어야 하고, 인과관계는 주장하는 측에서 증명하여야 한다. 다만 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니며, 규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되는 경우에는 증명이 있다고 보아야 한다. 공무원이 자살행위로 사망한 경우에, 공무로 인하여 질병이 발생하거나 공무상 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병이 유발 또는 악화되고, 그러한 질병으로 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 결여되거나 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에서 자살에 이르게 된 것이라고 추단할 수 있는 때에는 공무와 사망 사이에 상당인과관계가 있다. 그리고 상당인과관계를 인정하기 위해서는 자살자의 질병이나 후유증상의 정도, 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복가능성 유무, 연령, 신체적·심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 예비군 동대장으로 근무하던 갑이 상위직급인 지역대장으로 새로운 업무를 수행하는 과정에서, 직장업무로 인한 스트레스, 수면장애 등의 증상을 호소하며 입원하여 중증의 우울성 에피소드 등의 진단 아래 치료를 받다가 자살하였는데, 갑의 아내 을이 유족보상금 지급청구를 하였으나 공무원연금공단이 공무상 재해로 인정할 수 없다는 이유로 지급을 거부하는 처분을 한 사안에서, 갑이 예비군 조직개편에 따라 지역대장 임용예정자로 확정되어 지역대 창설준비를 하고, 동대장보다 상위직급인 지역대장으로서 종전보다 훨씬 확대된 대상구역과 인원을 관리하느라고 연장근무 등 과로를 하면서 극심한 업무상 스트레스와 정신적 고통을 받게 된 점 등에 비추어, 갑이 자살 직전 극심한 업무상 스트레스와 정신적인 고통으로 우울증세가 악화되어 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에 처하여 자살에 이르게 된 것으로 추단할 여지가 충분하므로, 갑의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정될 수 있음에도 이를 부정한 원심 판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 판시.

(출처 : 대법원 2015.06.11. 선고 2011두32898 판결 유족보상금부지급처분취소 [공2015하,983])

3. 군인의 군복무 중 자살사건에 관하여는 국가유공자법상의 유공자로 지정될 수 있는가가 문제되고 있는데, 직무수행과 상당인과관계가 인정되고 또한 ‘불가피한 사유’가 인정되면 군인의 자살의 경우에도 국가유공자로 지정될 수 있다는 점에서 정신병 등 질병에 의한 자살임을 요하는 근로자나 공무원의 재해인정기준보다는 넓게 인정되고 있는데 이는 가혹한 군대 근무환경의 특수성을 고려하고 있다고 보여진다.

관련 대법원2010두27363 전원합의체 판결을 소개한다, (구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10471호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제5호 (가)목, 제6항 제4호(현행 삭제) 관련 판결임)

판결요지)

다수의견은 )군인이 군 복무 중 자살로 사망한 경우에도 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지에 따라 판단해야 하고,

교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다. 이와 달리, 군인의 교육훈련 또는 직무수행과 자살로 인한 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 하더라도 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것이면 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호의 ‘자해행위에 의한 사망’에 해당하여 국가유공자에서 제외된다거나 또는 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기할 정도에 이른 상태에서의 자살이 아닌 한 국가유공자 적용대상에서 제외된다는 취지의 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두2205 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두6702 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두14789 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두13533 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005두14578 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다.

반대의견은

비록 구 국가유공자법이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되어 국가유공자 제외사유를 규정하고 있는 제4조 제6항에서 ‘자해행위로 인한 경우’를 규정한 제4호가 삭제되긴 하였으나, 위와 같이 개정된 후의 논의는 별론으로 하고 적어도 개정 전에는 위 법이 ‘자해행위로 인한 경우’를 국가유공자의 제외사유로 명백히 규정하고 있었던 이상, 그러한 구 국가유공자법하에서는 자살한 군인을 국가유공자로 인정할 수 없는 것이다. 위와 같은 구 국가유공자법의 목적, 기본이념, 입법 취지, 규정방식, 이제까지의 판례 등을 종합하여 보면, 군인이 직무수행 중 자살한 경우에 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것으로서 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하는 이상 그는 국가유공자에서 제외된다고 할 것이다라고 밝혔다.

국가유공자법 제4조 6항 개정내용

⑥ 제1항제3호부터 제6호까지, 제14호 또는 제15호에 따른 요건에 해당되는 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입으면 제1항 및 제6조에 따라 등록되는 국가유공자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다.

1. 불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우

2. 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우

3. 장난ㆍ싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적(私的)인 행위가 원인이 된 경우

(전문개정 2011.9.15)

대법원 2013.7.11. 선고 2013두2402판결 소개

자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다.

원심이 인정한 망인의 자살 경위 등에 관한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인의 자살은 ‘불가피한 사유 없이’ 본인의 과실이 경합된 경우에 해당한다고 볼 여지는 충분하다고 할 것이지만, 피고로서는 그 경우에도 원고의 국가유공자등록신청을 단순 거부하는 처분을 할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 신청을 전부 거부하는 이 사건 처분을 하였으니, 그것이 위법하다는 결과에서는 마찬가지이고, 따라서 이 사건 처분을 취소한 원심판결의 결론은 정당하다.

교통사고시 중앙선침범으로 인정되면 종합보험에 가입되어 있어도 형사처벌 대상이 된다.

그런데 고의나 운전과실로 중앙선침범을 한 것이 아니라 장애물 등으로 인하여 부득이한 사정으로 중앙선을 침범하였을 경우에는 중앙선침범을 한 것으로 보지 아니하게 되는데, 중앙선침범 자체에 대한 고의 과실이 아니라 순간적인 운전실수로 말미암아 결과적으로 차량이 중앙선을 침범하게 된 경우에는 어떻게 될까?

대법원 2016도2105 판결에서 2차선에서 1차선으로 차선변경을 하다가 운전실수로 중앙선을 침범한 경우는 위에서 말한 부득이한 사정으로 중앙선을 침범한 예외에 해당하지 아니한다고 판시하였다.

그로 인하여 사고발생이 되었기에 처벌 결과 자체는 정당시 된다 하더라도 교통사고처리특례법에서 중앙선침범을 규정한 입법취지를 감안할 때 논리적으로는 약간은 의문점을 가질 수 있는 부분이라고 생각된다.

2016도2105_판결문.pdf

현주건조물방화 무죄사건(청주지방법원 2015고합220)

화재보험에 든 사람이 화재보험금을 노려 고의적으로 화재를 냈다가 범행이 적발되는 경우가 가끔 일어나는데 일반적으로는 화재의 발생원인을 밝혀내기가 쉽지 않은 것이다.

3억원의 신용협동조합 화재공제에 가입한 사람이 화재공제 보험금을 노리고 자신의 소유 건물에 방화하였다는 혐의로 재판에 넘겨졌으나 무죄판결이 선고된 사안을 소개한다.

법원은 청북도지방경찰청의 화재현장감식결과보고서, 국립과학수사연구원 G연구소의 감정서, H 소방서의 화재현장조사서와 대검찰청 K팀의 감정서,등을 세밀하게 검토하고, 

국립과학구사연구원 G연구소 주무관 및 H소방서 소속 화재조사관, 대검찰청 감정담당자 등을 증인으로 심문하였으며, 충청북도 소방본부에 대한 법원의 사실조회촉탁을 거쳐

검찰의 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다고 하여 무죄를 선고하였다.

2015고합220_판결문.pdf

강간미수 무죄선고사건(창원지방법원 2016고합 202)

형사사건에서는 피해자의 진술 자체가 범죄성립의 증거가 되는데 특히 성범죄 사건은 피해자의 진술이 유일한 증거가 되는 경우가 많다.

흔히 보듯이 술김에 장난처럼 저지른 일로 성범죄로 기소되어 유죄판결을 받게 되면 누구나 알다시피 과거에 비하여 매우 엄중한 처벌과 엄청난 신상의 불이익을 당하게 되는 바, 이에 대하여 피고인이 무죄를 주장하는 경우 또한 적지 않으나 실제 무죄선고를 받는 것은 쉽지 않은 실정이며,

자력이 없는 피고인이 국선변호인에게 무죄를 주장하면 현행 성범죄처벌법규의 엄중함을 생각할 때 변호인으로서는 진위를 불문하고 피고인의 의사를 반영하여 일단 공소사실을 부인하고 적극적으로 임해야 할 것임에 일부 국선변호인은 검찰에 대립하는 것이 부담이 되고 대단치도 않은 하찮은 범법자를 위하여 일을 크게 만들고 법원에도 업무를 가중시켜 좋은 인상을 주지 못하리라는 염려 하에 피고인에게는 범죄를 다투면 더 큰 벌을 받게 된다며 공소사실을 인정하라고 종용하는 것을 많이 보게 된다. 국선변호인이 재판부의 기관처럼 종속적인 위치에 놓여 있는 제도적 문제도 있고 막강한 검찰에 대하여 견제장치가 존재하지 아니하는 제도적 문제점도 있지만 아울러 국선변호인의 사명감 부족과 억울함을 가진 피고인 스스로의 의지력 문제도 있어서 실제 억울하게 유죄판결을 받게 되는 경우가 있다고 생각된다. 

이러한 분위기 속에서도 국민참여재판을 통하여 강간미수 공소사실에 대하여 무죄선고된 최근의 판결을 소개한다.

피고인이 강제추행죄 등으로 재판을 받고 있는 도중에 다시 사고를 쳐서 강제추행죄사건 확정 후 강간미수 및 상해죄로 별도 기소된 사안에서 피고인에 대한 공소사실 중 강간미수에 대하여 무죄가 선고된 판결

(배심원평결은 강간미수 무죄, 상해 유죄로 배심원 9명 만장일치 의견이었고, 양형의견은 징역 1년이었으나, 법원은 이 사건은 별도의 강제추행 사건 확정판결 이전의 범행으로서 확정사건 범행과 형법 37조 후단의 경합범인 점 등을 참작하여 징역 8월을 선고함)

내용 발췌소개

1. 공소사실 중 강간미수 부분의 요지

피고인은 2016. 3. 5. 01:30경 창원시 성산구 상남동에 있는 ‘B’라는 술집에서 피해자 C(여, 24세) 일행과 우연히 합석하여 술을 마시다가 피해자와 함께 같은 날 07:50경 같은 동에 있는 건물 8층 D모텔 무인계산대 앞에 이르러, 모텔 숙박요금을 카드로 계산하라는 피고인의 요구에 대하여 피해자가 ‘이제 그만 놀고 집에 돌아가자, 함께 모텔 갈 생각이 없다’라는 취지로 말하며 거부하자, 피해자에게 ‘장난하느냐’며 욕설을 하고 피해자의 손목을 잡아 8층 비상계단으로 끌고 가 피해자를 벽에 밀어붙인 후 한 손으로 피해자의 목을 잡고 반항을 하지 못하게 한 후 다른 한 손으로는 피해자의 스타킹과 속바지, 팬티를 벗겨 간음하려 하였으나, 피해자가 이를 모면하기 위하여 피고인에게 ‘잠깐만, 알겠다, 방으로 가자’고 말한 후 무인계산대 쪽으로 나와 엘리베이터를 타고 1층으로 내려오는 바람에 미수에 그쳤다.

2. 판단

이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술이 유일한바, ① 피해자가 피고인과 모텔 무인계산대 앞까지 가는 동안 거부 의사를 표시하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, ② 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 8층비상계단에서 피고인에게 모텔방으로 가자고 말한 직후부터 엘리베이터를 타고 1층으로 내려올 때까지 피고인과 아무런 실랑이가 없었던 점, ③ 피해자는 피고인과 술집에서 모텔 무인계산대 앞까지 어떻게 갔는지를 기억하지 못할 정도로 만취한 상태였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로 피고인이 강간의 고의를 가지고 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2016고합202.pdf

공동상속의 경우에 공동상속인의 일인이 받은  생전 증여분이 자기 상속분을 초과하여 소위 특별수익자로서 구체적 상속분이 없는 경우에 상속재산분할 이전에 그 특별수익자의 채권자가 특별수익자의 법정상속지분에 대하여 이미 강제집행을 하였다면, 그 채권자는 다른 공동상속인에게 그 강제집행으로 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지에 대하여 상속재산의 분할은 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 1015조)는 것을 이유로 이를 부정한 판결을 소개한다.

(대구고등법원 2016나21736판결)

대구고등법원 2016나21736.pdf

뇌경색으로 시지마비인 환자도 증여를 할 의사능력이 있다고 본 경우

(대구고등법원 2015나60)

[판결요지]

비록 망인 생전에 담당의사가 작성한 가정간호의뢰서에는 ‘뇌간경색 및 다발성 뇌경색으로 사지마비 상태이고 눈으로 의사소통은 가능하나 사지를 움직일 수 없고, 연하장애, 언어장애가 있는 상태’로 기재되어 있고, 일부 간호기록에는 ‘식물인간상태’라고 기재되어 있다.

그러나 진료기록에는 ‘망인은 의식이 명료하고, 눈 깜박임을 통해 의사를 표현할 수 있는 상태’나 ‘망인은 락트-인 증후군(locked-in syndrome) 상태’라고 기재되어 있고, 증여일 후에 119구급대원들에 의하여 작성한 구급활동일지에는 ‘망인의 의식상태는 V 언어지시에 반응 단계이다’고 기재되어 있으며, 대한의사협회의 진료기록감정촉탁 결과에는 ‘증여 당시까지 망인은 락트-인 증후군 상태가 지속되었던 것으로 보이고, 당시 눈 깜박임이나 고개의 움직임 등으로 희노애락의 감정이나 재산증여에 관한 사고와 판단을 표시할 수 있었다’고 기재되어 있다. 그리고 망인은 뇌경색으로 입원하기 전부터 장남인 피고1에게 재단 관련 재산을 증여하여 오던 중이었다.

위와 같은 사정을 종합하면, 망인은 이 사건 각 등기 당시 재단 관련 재산증여에 관한 자신의 의사를 외부에 표시할 수 있었다고 인정되는 점에 비추어 볼 때, 앞서 본 인정사실과 원고들이 제출한 증거들만으로는 ‘망인이 이 사건 각 등기 당시 재산증여를 할만한 의사능력이 없었다’는 점을 인정하기에 부족하므로, 망인의 재산증여가 무효라는 취지의 원고들의 주장은 이유 없다.

<해당부분 판결문 인용>

의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의

사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 법률행위 당시 의사능력이 있었는지 여부는 행위 당시의 정신상태를 추정해 볼 수 있는 정신감정 또는 진단서와 같은 객관적인 자료와 체결된 계약의 성질, 계약이 이루어진 동기와 정황, 계약 내용의 합리성 및 계약 후의 태도 등을 종합하여 판단 하여야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 등 참조).

나. 이 사건 각 증여 당시 망인이 의사무능력 상태였는지 여부

원고들 주장대로 ‘망인이 이 사건 각 등기 당시 의사능력이 없는 상태’에 있었

는지 본다.

갑 제3, 4, 5호증, 을가 제2, 7, 15호증의 각 기재, 제1심과 당심의 대구가톨릭대학교병원에 대한 각 사실조회 결과에 의하여 인정되는 사실로, ① 망인이 뇌경색으

로 2001. 1. 4.부터 2001. 1. 6.까지 및 2001. 1. 20.부터 2001. 3. 16.까지 2차례에 걸쳐 대구가톨릭대학교병원에서 입원치료를 받았고, 최초 입원 당시 작성된 망인에

대한 간호력에는 언어 곤란, 의사소통 곤란으로 기재되어 있는 사실, ② 망인은 2001. 3. 16.부터 자택에서 대구가톨릭대학교병원의 의료진에 의한 가정간호를 받게

되었는데, 당시 담당의사인 Q가 작성한 가정간호의뢰서(을가 제2호증)에는 ‘뇌간경색 및 다발성 뇌경색으로 사지마비 상태이고 눈으로 의사소통은 가능하나 사지를 움직일 수 없고, 연하장애, 언어장애가 있으며, 음식섭취 및 자연배뇨가 불가능하여 기관지와 비뇨기에 관을 삽입한 상태’로 기재되어 있는 사실, ③ 대구가톨릭대학병원의 간호사들은 망인의 자택을 정기적으로 방문하여 배뇨관 및 캐뉼러(음식공급을 위한 기관지 삽입관) 교체 등을 하고 망인의 활력징후 등을 조사한 결과를 기록하였는데, 이 사건 각 증여 당시의 간호기록(갑 제5호증)의 주요 내용은 다음과 같은사실,

순번  방문일     내용

1.   2003. 1. 6.   말귀는 조금 알아 듣는 듯, 부르는 방향으로 고개 돌리며

                      약간씩 반응을 보이나 vegetative state(식물인간상태)임.

2.   2003. 1. 20.  condition 별다른 변화 없음.

3.   2003. 2. 17.  자극시 별 반응 보이지 않으며 반응이 느린 상태임.

4.   2003. 3. 11.  condition 별 변화 없음.

5.   2003. 3. 24.  condition 문제 없이 지냄.

6.   2003. 4. 22.  stuporous state(인사불성상태)이나 말귀는 조금 알아듣는

                       듯, 묻는 말에 미소띠며 고개를 돌리고 시선을 주기도 함.

7.   2003. 5. 12.  vegetative state로 별다른 변화 없음.

8.   2003. 6. 2.   stuporous state

9.   2003. 7. 24.  stuporous state

10.  2003. 9. 3.   condition 별다른 변화 없음.

11.  2003. 9. 24.  condition 변화 없이 지냄

12.  2003. 10. 14. condition 변화 없음.

13.  2003. 11. 13. condition 변화 없음.

14.  2003. 11. 27. condition 변화 없음.

15.  2003. 12. 18. condition 변화 없음.

④대구가톨릭대학교병원 신경과 교수( R) 에 대한 제1심의 사실조회 결과는, ‘망인에 대한 의무기록과 간호기록에 의하면, 2003년 당시 망인의 의식은 유지되는 것으로 보이지만 정확한 의사소통은 힘든 상태이고, 정상 인지기능을 가지고 정확한 판단력을 행사하기 힘들었을 것으로 사료된다’는 것이고, 당심의 사실조회 결과는, “망인은 2001. 1. 20. 입원 당시부터 ’락트-인 증후군‘(locked-in syndrome, 의식은 있지만 목 아래 부분이 전신마비인 상태로, 환자가 자발적인 움직임을 보이지 않고 말을 하지 않기 때문에 외관상 혼수상태로 잘못 판단할 수 있지만, 혼수상태와 달리 락트-인 증후군에서는 각성이 유지되어 있다)을 보였는데, 2003년 상태는 정확하게 알 수는 없지만 망인이 반복적으로 뇌경색이 발생한 점과 신경학적 증상이 악화되고 있는 점을 고려할 때 상태가 악화되었을 가능성이 많은 것으로 생각되며,

락트-인 증후군뿐만 아니라 뇌의 전반적인 기능저하가 진행하여 식물인간상태로 되었을 가능성이 많았을 것으로 생각된다”는 것인 사실이 인정된다.

그러나 갑 제3 내지 8호증, 을가 제1 내지 40호증의 각 기재와 영상, 제1심 증인 S의 증언, 제1심의 태전1동 주민센터에 대한 사실조회 결과, 당심의 대한의사협회에 대한 진료기록감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 망인은 이 사건 각 등기 당시 자신의 의사를 외부에 표시할 수 있었다고 인정되는 점에 비추어 볼 때, 앞서 본 인정사실과 갑 제1 내지 8호증의 각 기재 및 제1심과 당심의 대구가톨릭대학교병원에 대한 각 사실조회 결과만으로는, ‘망인이 이 사건 각 등기 당시 의사능력이 없었다’는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 원고들의 주장은 이유 없다.

① 망인은 1958. 12. 29. 기독교 정신에 입각하여 전쟁고아 및 버려진 아이들을 돌보기 위하여 제1심 독립당사자 참가인[사회복지법인 T재단(변경전 명칭 : 사회복지법인 T원), 이하 ‘T재단’이라 한다]을 설립한 이래 2005. 11. 18. 사망할 때까지 T재단의 이사로 위 재단을 실질적으로 운영하였고, 망인의 장남인 피고 E는 대학 졸업 무렵인 1982. 1.경부터 T재단에 근무하기 시작하여 T재단의 원장을 거쳐 현재 T재단의 이사장으로 근무하면서 망인의 복지사업을 이어오고 있다.

② 망인은 위와 같이 뇌경색으로 입원하기 오래 전부터 T재단의 운영에 필요한 재산들을 자신의 복지사업을 이어갈 피고 E 명의로 이전하기 시작하였는데,

㉮ 1992. 12. 31. 전처인 N의 명의로 있던 대구 북구 관음동 930-1 전 392평 외 2필지에 관하여 1980. 5. 12.자 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 피고 E 명의로 소유권이전등기를 마쳤고[당시 N과 원고들은 위 토지를 상속받지 않겠다는 내용의 1992. 12. 26.자 재산상속협의분할계약서(을 제15호증의 2)를 작성하였다], ㉯1993. 3. 11. T재단의 목장 및 농장부지로 사용되던 경북 칠곡군 동명면 학명리 산204 임야 5정1단2무보 외 6필지를 1993. 3. 8.자 증여를 원인으로 피고 E 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, ㉰ 2001. 3. 19. 후처인 P 명의로 있던 제2부동산 중 1/2지분에 관하여 2001. 3. 3.자 증여를 원인으로 피고 E 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 부동산들은 비록 개인 명의로 되어 있지만 T재단 관련 용수공급용 토지, 주차장, 예배당 및 망인 등 재단 관련자들의 사택으로 사용되어 오던 것이었다.

③ 망인이 2001. 1. 20. 대구가톨릭대학교병원에 2차 입원하였을 당시 담당의사 Q가 작성한 진료기록(을 제15호증의 1)에는 ‘망인의 의식(consciousness)이 명료(alert)한 상태’라고 기재되어 있고, Q가 작성한 2001. 2. 14.자 경과기록(을 제15호증의 2)에는 ‘망인은 의식(mentality)이 명료(alert)하고, 눈 깜박임을 통해 의사를 표현할 수 있는(able to express his will by blinking his eye) 상태’라고 기재되어 있으며, 2001. 2. 28.자 경과기록에는 ‘망인은 락트-인 증후군(locked-in syndrome) 상태’라고 기재되어 있으며, 김성재가 작성한 2001. 3. 16.자 퇴원보고서(을 제16호증) 및 가정간호의뢰서(을가 제2호증)에는 ‘망인이 사지마비 상태로 언어장애가 있었으나, 눈으로 의사소통이 가능한 상태’라고 기재되어 있다.

④ 망인의 자택을 방문하여 가정간호를 한 대구가톨릭대학교병원의 간호사들이 이 사건 각 증여일 무렵에 작성한 2003. 4. 22.자 간호기록(을가 제7호증의 2)에는 ‘망인이 인사불성 상태(stuporous state)이나 말귀는 조금 알아듣는 듯 묻는 말에 미소를 띠며 고개를 돌리고 시선을 주기도 한다’고 기재되어 있고, 2003년경 망인을 문병한 교회 목사 S이나 U이 작성한 각 확인서(을가 제8, 9호증)에도 ‘당시 망인이 방문자의 말을 이해하고 반응하는 등 의사소통이 가능하였다’고 기재되어 있다.

⑤ 이 사건 각 증여일 약 1년 후인 2004. 7. 3. 망인의 상태가 악화되어 병원후송을 위하여 자택에 출동한 대구서부소방서 소속 구급대원들이 작성한 구급활동일지(을 제18호증)에는 ‘망인의 의식상태는 A 의식명료, V 언어지시에 반응, P 통증자극에 반응, U 무반응의 4단계 중 V 단계이다’고 기재되어 있고, 당시 작성된 대구가톨릭대학교병원의 간호기록지(갑 제5호증의 2)에도 ‘망인이 사지를 움직일 수는 없으나, 묻는 말에 눈을 깜박이며 의사표시를 하였다’고 기재되어 있다.

⑥ 당심의 대한의사협회에 대한 진료기록감정촉탁 결과는, “망인에 대한 진료기록과 2004. 7. 3.자 구급활동일지 등의 내용에 비추어, 이 사건 각 증여 당시까지 망인은 락트-인 증후군 상태가 지속되었던 것으로 보이고, 당시 눈 깜박임이나 고개의 움직임 등으로 희노애락의 감정이나 재산증여에 관한 사고와 판단을 표시할

수 있었다”는 취지로 기재되어 있다.

⑦ 이 사건 각 증여일 무렵인 2003. 6. 12.과 2003. 8. 26. 고성동 주민센터에서 망인의 인감증명서 총 15통이 발급되었는데, 그 인감증명발급대장에는 모두 망인이 직접 발급받은 것으로 기재되어 있고, 위 인감증명서에 의하여 이 사건 각 등기가 마쳐졌다.

⑧피고 E부부는 망인이 사망할 때까지 제2부동산 중 주택에서 망인을 모시고 살았고, 원고들은 결혼 후 미국 등지에서 거주하였다.

⑨ 원고 D도 2003. 2. 17. 피고 E에게, “망인이 ‘제2, 5, 6부동산을 피고 E에게 증여하고, 제3, 4부동산을 T재단에 증여한다’는 내용의 명확한 의사표현을 하

였고, 원고 D도 이에 대하여 아무런 이의가 없음을 확인한다”는 취지의 확인서(을가 제3호증)와 자신이 직접 발급받은 인감증명서를 교부하였다.

⑩ 원고들은 위와 같이 망인의 상속재산에 관한 1992. 12. 26.자 재산상속협의분할계약서나 2003. 2. 17.자 확인서(원고 D)를 작성하고도, 2003년경의 이 사건 각 등기일이나 2005. 11. 18. 망인의 사망일로부터 약 8 ~ 10년이 경과한 2013.6. 27. 비로소 이 사건 각 증여의 효력을 다투는 이 사건 소를 제기하고 있다.

다. 이 사건 증여계약서의 위조 여부을가 제4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2003. 9. 4. 작

성된 이 사건 증여계약서 중 ‘증여인’란에 망인의 성명, 주민등록번호 및 주소가 기재되고 망인의 인감도장이 날인되어 있는 사실이 인정되나, 앞서 본 바와 같이 망

인은 당시 락트-인 증후군으로 날인행위를 할 수 없는 상태였으므로, 그 인영의 진정성립에 대한 사실상의 추정은 깨어진다.

그러나 앞서 본 바와 같은 사정들과 인용증거들을 종합하면, 망인은 이 사건 각 등기 전에 피고 E에게 이 사건 부동산들을 증여한다는 의사표시를 하고, 실제 등기

업무를 수행할 피고 E 등에게 이 사건 증여계약서 중 ‘증여인’란에 자신의 인감도장을 날인할 권한을 위임하였다고 인정된다.

대구고등법원 2015나60.pdf

미성년자입양허가 판례 소개

입양은 입양신고에 의하여 효력이 발생하며 법령을 위반하지 아니한 입양신고는 수리하여야 한다. (민법 878, 881조)

입양의 요건 중 부모의 동의는 성년자나 미성년자나 어느 경우에나 요구하지만, 미성년자의 경우는 추가하여 가정법원의 허가를 받아야 하게 되어 있다.

가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자 입양의 허가를 하지 아니할 수 있다(민법 867조2항)

이에 관하여 최근 미성년자의 입양허가심판청구를 기각한 서울가정법원의 심판 2개를 소개한다.

단, 이 경우는 1년이 지나면 입양자가 성년이 되는 경우이고 성년이 된 후에는 가정법원의 허가를 받을 필요가 없으므로 부모의 동의를 받아 입양신고를 하면 되는 것이다.

심판

사 건 2016느단50087 미성년자 입양허가

신 청 인 1. A (48****-2******)

         2. B (48****-1******)

사 건 본 인 C (1997.생)

            국적 중화인민공화국

주문

이 사건 청구를 기각한다.

청구취지

청구인들이 사건본인을 양자로 하는 것을 허가한다.

이유

가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자 입양의 허가를 하지 아니할 수 있는 바(민법 제867조 제2항), 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 청구인들의 입양동기, 사건본인 및 그의 친부모가 이 사건 입양에 동의하게 된 동기, 청구인들의 양육환경, 사건본인의 나이 및 교육 정도, 그의 성장 과정 등을 종합하여 보면, 청구인들이 사건본인을 입양하는 것이 그의 복리에 적합하다고 보기 어렵다.

이에 대하여 청구인들은 사건본인의 탁구선수로서의 기량과 한국 국적을 취득하고자 하는 강한 의지를 들어 이 사건 입양이 그의 복리에 적합한 것이라고 주장하나, 국제대회 출전 내지 국적 취득을 위하여 입양을 한다는 동기는 본말전도(本末顚倒)된 것으로 수긍하기 어려운 논리인 점, 만 18세가 되도록 중국에서 친부모의 양육을 받으며 별다른 문제없이 성장해 왔고, 최근 중국 명문대학 중 하나인 **대학(**大学)에 진학하

기까지 한 사건본인에게 자신의 원 국적을 포기하고, 그 동안 쌓아온 사회관계를 손상시키면서까지 입양이 되어야 할 만한 다른 특별한 필요성을 찾아보기 어려운 점, 청구인들이 D, E와 사이에 그들의 딸을 입양할 정도로 특별한 관계를 맺어 왔다고는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인들이 주장하는 사정을 함께 고려하더라도 앞서

인정한 사실을 번복하기는 어렵다.

따라서 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 심판한다.

2016. 7. 20.

판사 김 형 률

심판

사 건 2016느단2230 미성년자 입양허가

청 구 인 1. A (******-*******)

         2. B (******-*******)

사 건 본 인 C (******-*******)

주문

청구인들의 청구를 모두 기각한다.

청구취지

청구인들이 사건본인을 양자로 하는 것을 허가한다.

이유

가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자 입양의 허가를 하지 아니할 수 있는 바(민법 제867조 제2항), 기록에 의하여 인정되는 청구인들의 입양 동기, 사건본인의 나이, 양육상황, 청구인들과 사건본인의 애착관계, 그 밖의 사정 등(청구인 A는 사건본인의 외삼촌으로서, 청구인들은 인천에서 친생자녀와 거주하고 사건본인은 서울에서 친생모와 거주하고 있는 점, 청구인들과 사건본인은 청구인 A의 직장에서 제공되는 자녀의 학자금 지원을 사건본인이 받을 수 있도록 하기 위하여 이 사건 입양청구를 하는 것이라고 밝히고 있는 점 청구인들은 , 종전에도 동일한 목적으로 청구인 A의 조카들을 입양하여 실제 동거는 하지 않은 채 그들을 위한 학자금 지원을 받았다가 학업이 종료된 후에는 협의파양을 한 점)을 종합하여 보면, 청구인들이 사건본인을 입양하는 것을 허가하지 아니함이 타당하므로, 주문과 같이 심판한다.

2016. 10. 18.

판사 이 선 미

외조모의 면접교섭권 하급심판례(서울가정법원 2015느단5586)

금년 초에 서울가정법원에서 친부모가 아닌 외조모에 대하여 면접교섭권을 인정한 판례가 나와서 주목을 끌었는데,

위 판결은 외조모가 사건본인의 모가 사건본인을 출산하던 날 사망한 후 사건본인의 외조모가 사건본인의 집에 들어가서 3년간 모에 갈음하여 지극정성으로 양육하던 중,

사건본인의 부가 다른 여자와 재혼을 하게 되면서 사건본인을 데리고 간 후

사건본인의 외조모가 면접교섭권을 주장한 사안인데,

사건본인의 정서적 측면에서 외조모의 면접교섭권 주장도 일리가 있는 반면,

사건본인의 부가 주장하듯이 새 엄마를 엄마로 삼아 새출발을 하자는 것도 일리가 없지는 않아 보이는 사건인데,

무엇보다 면접교섭권의 근거조항인 민법 제8937조의 2 제1항에서 ‘자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자는 상호면접교섭할 권리를 가진다‘ 로 규정되어 있을 뿐, 부모 아닌 조부모 내지 형제 등과의 면접교섭권에 대하여는 아무런 규정이 없음에도,

위 판결은 민법의 면접교섭권 규정의 입법취지가 ‘가정의 해체에 따른 애착관계의 단절이 아동의 복리와 그 건전한 성장에 부합하지 않는다는 점’ 에 있다고 하면서

사건본인의 외조모의 면접교섭권을 인정한데 의의가 있다.

그러나 위 판결은 요즘 면접교섭사건에서 보통 인정되는 월2회 1박 2일의 면접교섭권과 방학기간 중의 추가 면접교섭권보다는 제한하여 월 2회 당일 면접교섭만 인정하였다.

위 판결에 대하여 상대방이 항소하지 아니하여 대법원의 견해는 아직 나오지 않았으므로 아직 법원에서 일반적으로 조부모에 대하여도 예외적인 경우에 면접교섭권을 인정하고 있다라고 말하기는 이르다.

판결을 첨부한다.  

외조모의 면접교섭권인정판례 2015느단5586.pdf

위 문제는 입법으로 해결되었다. 대통령비리로 나라가 뒤숭숭한 가운데 지난 2016.11.17 국회에서 조부모의 면접교섭권을 허용하는 민법개정안이 통과되어 2016.12.2 공포되었고 6개월후부터 시행된다.

⊙법률 제14278호
민법 일부개정법률

민법 일부를 다음과 같이 개정한다.(2016.12.2 공포)

제837조의2제2항을 제3항으로 하고, 같은 조에 제2항을 다음과 같이 신설하며, 같은 조 제3항(종전의 제2항) 중 "제한하거나 배제할"을 "제한·배제·변경할"로 한다.
  ② 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자(子)를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자(子)와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자(子)의 의사(意思), 면접교섭을 청구한 사람과 자(子)의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다.

          부칙
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(다른 법률의 개정) 가사소송법 일부를 다음과 같이 개정한다.
  제2조제1항제2호나목3) 중 "제한 또는 배제"를 "처분 또는 제한·배제·변경"으로 한다.

◇ 개정이유 및 주요내용
  현행법은 부부가 이혼하는 경우 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방과 자녀의 상호 면접교섭권을 인정하고 있음.
  그러나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 중환자실 입원, 군복무, 교도수 수감 등 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없는 경우에는 자녀가 오로지 친가나 외가 중 한쪽 집안과 교류하게 되어 양쪽 집안간의 균형 있는 유대를 상실하는 경우가 많이 발생함. 이는 자녀의 심리적 안정과 건전한 성장에도 부정적인 영향을 미치게 될 것인바, 이러한 경우에는 조부모의 면접교섭권을 인정하여 최소한의 교류를 이어나갈 수 있게 할 필요가 있음.
  이에 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없을 때 그 부모의 직계존속이 가정법원의 허가를 받아 손자녀와 면접교섭이 가능하도록 하려는 것임.
<법제처 제공>

2016.11.2  신종현변호사

무보험자동차상해보험에 관하여 일반인과 전문가가 알아야 할 것

1. 서언

무보험자동차상해보험이라고 하면 특별한 다른 종류의 보험인가 하는 분도 계실지 모르지만 실은 자동차종합보험에 가입한 사람은 거의 누구나 자기도 모르게 가입되어 있는 보험이다.

보통 자동차종합보험에 가입할 때 대인보험 대물보험은 거의 다 가입하게 되고 특별히 보험료가 대폭 증가되는 고급외제차를 빼고는 자차보험도 들고 또 약간의 보험료만 추가하면 되는 자손보험도 들게 된다.

이 자손보험을 들면 보통 무보험자동차상해보험특약이 추가되는 것이다.

무보험자동차상해보험이란 만약 교통사고 피해를 당한 후 가해차량이 보험에 가입되어 있지 않고 가해운전자와 가해차량 소유자가 무자력일 경우에도 피해자 소유차량이나 피해자의 가족소유 차량에 무보험자동차상해보험이 가입되어 있을 경우 그 보험사가 교통사고로 인한 인적피해의 손해배상을 해주는 특별한 보험이다.

교통사고 가해차량과 아무 관련도 없는 피해자의 보험사가 손해를 대신 물어주는 제도이나 아주 특별한 보험인 것이다.

게다가 무보험의 경우만 보장하는 것이 아니라 뺑소니사고의 경우도 무보험자동차로 보아 보장의 범위에 포함되는가 하면 가해차량의 보험사가 보험약관상의 면책조항을 이유로 보상을 거부하거나 보험해지여부에 대한 다툼이 있어 보험금을 지급하지 아니할 경우에도 일단 이 무보험자동차상해보험의 혜택을 받을 수가 있다.

이렇게 좋은 제도이지만 이 보험은 일반적인 자동차보험과 달리 특별한 성격을 가지고 있고 실무상으로도 특별하게 다루어지고 있으므로 유의할 점이 많다.

무보험자동차상해보험의 혜택을 입는 피해자야 얼씨구나 좋은 제도이겠지만 재판으로 갈 경우는 일반 손해보험금에 차이가 있고, 또 가해운전사의 입장에서는 형사처벌을 완화하려고 피해자와 형사합의를 볼 경우에 특별히 주의할 점이 있으며, 나중에 구상청구하면 된다고 생각하고 우선 보험금을 지급하게 되는 무보험자동차상해보험의 보험사도 유의할 점이 많은 동시에 판사 검사 변호사 등 법조인들도 무보험차상해보험이 민사소송으로 갈 경우는 일반 교통사고손해배상소송과는 구조가 다르므로 유의하여야 할 사항이다.

우선 무보험자동차상해보험이란 법률적으로 어떻게 구성되어 있는지부터 살펴보고 일반적인 손해보험과 어떻게 다른지 전문적으로 살펴보겠다.

법률전문가 아닌 일반인들은 이 부분을 건너뛰고 맨 마지막 장에 가서 현실적인 경우의 유의사항만 보셔도 되겠다.

 2. 무보험자동차상해보험의 구체적 내용과 특징

자동차종합보험에 가입한 사람은 누구나 가지고 있거나 입수할 수 있는 자동차보험약관의 항목을 잘 찾아보면 무보험자동차상해보험특약란에서 상세한 규정을 발견할 수 있을 것이다.

 무보험자동차상해보험특약은 대인배상 I, 대인배상 II, 대물배상, 자기신체사고에 대한 보험에 모두 가입 한 경우에 한하여 가입할 수 있는 특약형태의 보험으로서 우리나라에는 1992년경 보험약관 변경시 도입된 제도이다.(문영화, 2008 보험판례의 동향 및 분석 참조)

 자동차종합보험약관상으로 무보험자동차는, i) 자동차보험 대인배상 II나 공제계약이 없는 자동차, ii) 자동차보험 대인배상 II나 공제계약에서 보상하지 아니하는 경우에 해당하는 자동차, iii) 약관에서 보상될 수 있는 금액보다 보상한도가 낮은 자동차 보험의 대인배상 II나 공제계약이 적용되는 자동차, iv) 피보험자를 사망하게 하거나 다치게 한 자동차가 명확히 밝혀지지 아니한 경우로 정의되어 있다.

그리고 보상내용과 보험금지급기준은 약관상으로 보면 대인배상에서의 보험금지급기준과 완전히 동일하게 규정되어 있다. 이것은 논리적으로 당연한 부분은 아니고 순전히 약관상의 보상기준으로 그렇게 규정되어 있다는 것이다.

무보험자동차상해보험의 특징을 살펴보면 특별한 약관조항에 의하여 가해자의 대리인이 아닌 피해자 내지 피해자 가족의 보험사가 가해자를 대신하여 피보험자인 피해자의 교통사고로 인한 생명 신체의 손해를 보상하기로 하는 보험이므로 원래의 손해보험과는 다르며,

또한 물적피해가 아니라 생명 신체의 손해를 보상하는 점에서 강학상의 인보험적 특성을 가지고 있다는 것이다. 그렇다고 해도 약관상의 손해배상기준에서 일반 대인배상의 기준을 그대로 원용하고 일반 대인배상 손해보험산정방식에 따라 손해액을 산출하며 과실상계고 하기 때문에 기본적으로는 손해보험의 성격을 그대로 가지고 있다.

3. 무보험자동차상해보험의 법률적성질에 관한 학설과 판례

무보험자동차상해보험의 법률적성질에 관하여는 인보험적 특성을 가진다고 하더라도 기본적으로 대인보험과 마찬가지로 실손해액을 보상하는 구조이고 과실상계도 적용되는 점 등으로 보아 손해보험의 일종으로 보아야 한다는 설과

무보험자동차상해보험은 손해보험의 법리로 설명하기 어려운 뺑소니차량 피해나 가해자의 보험사가 면책조항 등을 이유로 보험금지급을 거절할 경우 등도 보상하고 생명 신체의 손해에 한하여 보상하는 점 등의 이유로 인보험의 일종으로 보아야 한다는 설이 있으나,

판례는 무보험자동차상해보험은 손해보험과 인보험의 성격을 아울러 지니는 특수한 보험으로 보고 구체적 사례에서 때로는 손해보험의 법리에 의하여, 때로는 인보험의 법리에 의하여 지침을 제시하고 있다.

4. 구체적인 쟁점에 따른 판례 검토

가. 무보험자동차상해보험의 손해보험적 성격

(1)중복보험의 문제

판례검토에 앞서서 중복보험에 관하여 개념정리를 하는 것이 좋겠다.

 상법은 자동차보험을 포함한 손해보험에 대하여 보험자의 입장에서 일반규정으로 중복보험에 관한 규정을 두고 있는바( 제672조), 동조 제1항은

“동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 동시에 또는 순차로 체결된 경우에 그 보험금액의 총액이 보험가액을 초과한 때에는 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 진다. 이 경우에는 각 보험자의 보상책임은 각자의 보험금액의 비율에 따른다.‘ 로 되어 있다.

중복보험의 경우에 소위 연대비례배상책임주의를 적용한 것이다. 

1991년 상법 개정시 제725조의2를 신설하여 책임보험의 경우 배상의무자인 피보험자의 입장에서 위 중복보험에 관한 규정을 준용하도록 하였다.

그런데 현행법상 생명보험 상해보험의 경우 중복보험의 처리 특칙은 존재하지 않는다. 즉 보험사고 발생시 중복보험이 있을 경우 각각 독립적으로 청구할 수 있다는 것이다.

인보험적 성격도 있는 무보험자동차상해보험의 경우 중복보험을 어떻게 처리할 것인가에 대하여 일반적인 손해보험과 마찬가지로 이중배상 등의 문제점을 고려하여 손해보험에 관한 중복보험 규정인 상법 제672조 1항이 준용된다고 판시한다.

대법원 2006.11.10. 선고 2005다 33516판결

[1] 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약(이하 ‘무보험자동차특약보험’이라고 한다)은 상해보험으로서의 성질과 함께 손해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험이므로, 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차특약보험계약이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 때에는 손해보험에 관한 상법 제672조 제1항이 준용되어 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 지고, 이 경우 각 보험자 사이에서는 각자의 보험금액의 비율에 따른 보상책임을 진다.

대법원 2007.10.25. 선고 2006다25356 판결

[1] 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 경우, 중복보험에 관한 상법 제672조 제1항의 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 하나의 사고에 관하여 체결된 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 중복보험에 해당하는지 여부의 판단 기준이 되는 ‘손해액’의 의미(=약관에서 정한 보험금 지급기준에 의해 산출한 금액)

나. 무보험자동차상해보험의 인보험적 효력

(1) 무면허운전면책약관의 효력

손해보험인 일반적인 자동차보험의 경우 무면허운전면책약관에 의하여 무면허운전으로 인한 사고의 경우 보험금을 지급하지 아니한다고 되어 있지만 약관 해석상 피보험자 자신의 무면허운전이나 피보험자가 허락하여 제3자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 보험금을 청구할 수 없는 것으로 보고 있다.

판례는 무보험자동차상해보험의 경우에 관하여 인보험에 관한 상법 제733조의 2, 제 739조, 제 663조 등은 근거로 피보험자 본인의 무면허운전도 고의로 볼 수 없는 한 고의에 의한 사고로 볼 수 없는 한 면책약관의 효력을 인정할 수 없다고 한다.  

대법원 1999.2. 12. 선고 98다26910 판결은, 상해보험 약관 중 "피보험자가 무면허운전을 하던 중 그 운전자가 상해를 입은 때에 생긴 손해는 보상하지 아니한다'라고 규정한 무면허운전 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효라고 보아야 한다면서, 무보험자동차에 의한 상해특약은 상해보험의 일종으로서 상법 제732조의2, 주30) 제739조 및 제663조 주31) 에 의하여 무면허운전 면책약관 중 피보험자 등의 과실(중과실 포함)에 의한 사고에 대하여까지 면책을 규정한 부분을 무효라고 한 원심의 판단이 옳다고 하였다. 주32)

부산지법 98.5.1 선고 97나13945판결

요지) 자동차종합보험계약상의 '무보험자동차 상해특약'이 실손해에 대한 손해배상청구권을 전보해 주는 손해보험의 형식을 취하고 있다고 할지라도 위 특약상의 무보험자동차에는 피보험자를 죽게 하거나 다치게 한자동차가 명확히 밝혀지지 않은 경우의 자동차 즉 소위 '뺑소니 차량'도 포함하고 있음에 비추어, 현실적으로 확보할 수 없는 배상의무자에 대한 배상청구권을 전보한다고 하는 면만을 참작하여 이를 손해보험으로 파악하기보다는 피보험자의 생명, 신체에 대하여 발생한 위해를 그 보험사고로 하고 있다는 점에서 통상의 상해보험과 본질이 동일하다고 볼 수 있다는 점 등에 비추어 위 특약에 의한 보험은 인보험인 상해보험의 일종이라고 봄이 상당하다.

판결문인용

'무보험자동차 상해특약'에 의한 보험계약의 성질
(1) 우리 상법은 보험계약을 크게 손해보험과 인보험으로 구분하여 그 법적 규율을 달리하고 있는바, 보험사고가 보험계약자, 피보험자, 보험수익자의 중대한 과실에 의하여 발생한 때에 손해보험의 경우에는 상법제659조에 의하여 보험자는 보험금을 지급할 책임이 없지만 인보험의 경우에는 상법 제732조의2 및 제739조에 의하여 보험자는 보험금의 지급책임을 부담하게 되고, 상법 제732조의2 및 제739조는 강행규정으로서 인보험에 있어서 피보험자 등의 중대한 과실에 의한 보험사고의 경우에도 보험자가 면책된다는 특약은 상법 제663조(보험계약자 등의 불이익변경금지)에 의하여 무효가 되며 이는 위'무면허 면책특약'의 경우에도 예외는 아니다.

 (2) 즉, 무면허운전의 경우는 면허 있는 자의 운전이나 운전을 하지 아니하는 자의 경우에 비하여 보험사고 발생의 가능성이 많음은 부인할 수 없는 일이나 그 정도의 사고발생 가능성에 관한 개인차는 보험에 있어서 구성원간의 위험의 동질성을 해칠 정도는 아니라고 할 것이고, 또한 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전 자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없는 것이어서 인보험 계약 약관 중 피보험자 등의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 상법 제732조의2, 제739조 및 제663조에 의하여 과실로 평가되는 사고 부분에 관한 한 무효라고 할 것이다(대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카17591판결, 1996. 4. 26. 선고 96다4909 판결 참조).

 (3) 따라서 위 '무면허 면책특약'이 유효한지 여부는 위'무보험자동차상해특약'에 의한 보험계약의 성질이 어느 것인지에 따라 달라질 것인바, 위 가정용자동차패키지보험 특별약관에 의하면 보험자의보상책임 발생의 요건을 피보험자에 대하여 법률상 배상책임을 부담하는 자가 존재하는 것을 전제로 하고(제2조), 보험금액은 피보험자의 실손해를 기준으로 하며(제6조), 보험자대위를 인정(제13조)하는 반면, 이 사건 보험계약 중 인보험임에 다툼이 없는 자기신체사고 조항에 의한 보험에서는 손해배상의무자의 존재를 전제로 하지 아니하고, 보험사고발생시 정액의 보험금을 지급하며, 보험자대위를 인정하지 않는 점에 비추어 이를 손해보험으로 보는 견해도 있으며 피고의 주장도 이를 전제로 하고 있다.

 그러나 배상의무자의 존재를 전제로 한다는 것이 손해보험과 인보험의 보험사고상의 구분특징이 될 수는 없는 점, 상해보험에는 정액보험과실손해보험의 두 종류가 공존하는 점, 종래 인보험에 있어서 보험자대위는 엄격히 금지되어 왔으나 상법 제729조 단서의 신설에 의하여 상해보험의 경우에도 보험자대위가 허용되는 점, '무보험자동차상해특약'은 자기신체사고 보험에 가입한 것을 전제로 하여 적용되며(가정용자동차패키지보험 특별약관 제1항), 보험사고 발생시 위 특약에 의하여 지급될 보험금에서 자기신체사고에 의하여 지급될 수 있는 금액을 공제한 후 지급하거나 자기신체사고 보험금의 청구를 포기한 경우에는 이를 공제하지 아니하는 것(무보험자동차 상해특약 제6항)으로 미루어 위 특약은 인보험인 자기신체사고보험의 특칙으로서의 성격을 띠고 있는 점, '무보험자동차 상해특약'이 실손해에 대한 손해배상청구권을 전보해 주는 손해보험의 형식을 취하고 있다고 할지라도 위 특약상의무보험자동차에는 피보험자를 죽게 하거나 다치게 한 자동차가 명확히 밝혀지지 않은 경우의 자동차 즉 소위 '뺑소니 차량'도포함(가정용자동차패키지보험 특별약관 제2항)하고 있음에 비추어 현실적으로 확보할 수 없는 배상의무자에 대한 배상청구권을 전보한다고 하는 면만을 참작하여 이를 손해보험으로 파악하기보다는 피보험자의 생명, 신체에 대하여 발생한 위해를 그 보험사고로 하고 있다는 점에서 통상의 상해보험과 본질이 동일하다고 볼 수 있다는 점 등에 비추어 위 특약에 의한 보험은 인보험인 상해보험의 일종이라고 봄이 상당하다고하겠다.

(2)보험자대위의 인정

인보험에 관한 상법 729조에 의하면 “보험자는 보험사고로 인하여 생긴 보험계약자 또는 보험수익자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사하지 못한다. 그러나 상해보험계약의 경우에 당사자간에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위행사할 수 있다”고 규정되어 있다.

 
(2)보험자대위와 관련하여(인보험적성격)

무보험자동차상해보험의 경우 손해배상상자의 대위에 관한 민법 763조, 399조가 적용될 여지가 없으나, 판례는 상법 제729조 단서의 규정을 원용하여 보험자대위를 인정하고 있다.

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결은, 무보험자동차상해특약은 손해보험으로서의 성질과 함께 상해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험으로서, 상법 제729조 단서의 규정에 의하여 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다고 하였다.

(3)무보험자동차상해보험의 보험금산정방식

무보험자동차상해보험에 관하여 보험자와 피해자가 합의에 의하여 보상을 받을 경우는 당연히 약관기준에 의하여 보험금을 산정하게 되겠지만, 만약 무보험자동차상해보험에 관하여 합의가 이루어지지 않거나 어떤 이유로 법원에 소송이 제기된 경우에 일반 자동차손해배상의 법리에 의하여 손해액을 산정하여도 되는가의 문제가 제기되는 바,

판례는 무보험자동차상해보험의 인보험적성격에 의하여 일반 손해배상사건의 산정기준과 달리 무보험자동차상해보험 약관에 규정한 기준으로 손해액을 산정하여야 한다고 한다.

대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다55284 판결은, 자동차종합보험계약과 아울러 체결하는 무보험자동차에 의한 상해보험은 '인보험 중 상해보험의 일종'이라면서, 무보험자동차에 의한 상해보험의 보험자인 피고는 무보험자동차에 의한 사고의 배상의무자가 법률상 손해배상책임을 지는 피보험자의 실제손해액을 기준으로 위험을 인수한 것이 아니라 보통 약관에서 정한 보험금지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수한 것이라고 보아야 한다고 하였다.

자동차보험약관상 손해배상액 산정시 과실상계도 하게 되나 중간이자공제방식도 약관상의 라이프니쯔 방식에 의하여야 하고 위자료 한도도 약관기준에 따라야 한다는 점에서 큰 차이가 발생한다.

(4)가해차량의 보험자가 면책약관 등을 이유로 보상책임을 부정하는 경우에 무보험자동차상해보험에 의한 보험금청구가 가능하다는 판례

대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61958 판결은 무보험자동차상해보험약관의 해석상 가해차량의 보험자가 면책약관 등을 이유로 보상책임을 부정하는 경우에 그 책임 여부에 대한 법적시비 여부가 가려지기를 기다릴 필요없이 무보험자동차상해보험약관에 기한 보험금청구를 할 수 있다고 해석한다.

(5)특이 사례

2011다95847 판결은 피해자의 보험자가 무보험자동차상해보험에 의하여 보험금을 지급한 후 가해차량에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 경우에 손해배상청구의 시효가 적용되며

사무관리나 부당이득의 법리를 준용할 수 없다고 판시하였다. 

사안은 가해차량의 보험의 해지여부가 문제되는 상태에서 무보험자동차상해보험으로 보험금을 지급한 피해자의 보험사는 그 후 가해차량 보험이 유효한 것으로 판정이 되어도 구상권이나 부당이득반환청구권을 취득하는 것이 아니고 약관의 범위 내에서 피보험자에게 지급한 금액의 한도 내에서 보험자가 가지는 가해차량에 대한 손해배상청구권(보험금청구권)을 취득하는 것 뿐이라고 판시한 것이다.

피해자의 보험사가 가해차량의 보험의 해지여부가 문제되는 상태에서 무보험자동차상해보험으로 보험금을 지급한 후 가해차량에 대한 손해배상청구의 시효가 지난 후에야 가해차량 보험의 유효사실을 알게 되어 손해배상청구권을 행사하면서 신의성실원칙에 기한 시효연장 주장과 아울러 사무관리자의 구상권, 부당이득반환청구권 등을 주장하였으나 받아들이지 않았다.  가해차량 보험사와의 보험분쟁시 이런 경우가 발생할 염려가 있으므로 무보험자동차상해보험의 보험사로서는 진작에 시효중단조치를 취했어야 할 것이다. 

5. 무보험자동차상해보험이 적용되는 사안에서의 유의점

가. 피해자의 경우 합의를 하지 아니하고 재판으로 가도 보험사의 약관기준에 따라 손해액을 계산하므로 통상 소송의 실익이 크지 아니하다는 점

나. 무보험자동차손해보험사로서는 추후 손해배상청구권을 대위행사 하는 데 지장이 없도록 필요시는 시효중단조치를 취해야 한다는 것

다. 피해자가 가해차량의 운전사로부터 돈을 받고 형사합의를 하는 경우에 일반적인 경우처럼 보험청구권 양도 등 어떤 조치를 해도 추후 보험금에서 전액 공제를 당하게 된다는 것.

라. 가해차량의 운전사 내지 차주는 우선은 피해자의 무보험자동차상해보험으로 보상처리되어도 추후 보험사로부터 지급금액의 한도 내에서 대위에 의한 손해배상청구가 들어올 것임을 알고 있어야 하고,

마. 무보험자동상해보험사에서 피해자와 합의를 하거나 할 경우에 최종적으로 가해차량의 운전사 내지 차주가 최종 부담자이므로 무보험자동차상해보험사는 피해자와 사이에 일반적인 보험사고와 달리 느슨한 합의를 하게 될 수도 있으므로 합의진행상황에 개입하여 불의에 봉변을 당하지 않도록 주의하여야 하고,

바. 무보험자동차상해보험사건을 다루는 판사나 변호사는 일반 종합보험에 기한 교통사고손해배상사건과는 성질이 다른 것이므로 유의하여야 하는데 보험사에서 일반적인 보험사간의 구상청구사건처럼 보통 “구상금청구“소송을 제기하는 수가 많은 바,

무보험자동차상해보험약관상의 보험금지급에 따른 지급금액의 청구이지만 아울러 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권의 대위행사인 이상, 법원에서는 약관상의 기준에 따른 손해배상도 당연히 산정하여야 하고, 또한 손해배상사건에 관한 일반적인 법원 기준에 따른 계산도 아울러 필요한 것이므로 번거로운 점이 있다는 것이다. 

2016.10.31

신종현 변호사

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