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사건명 : 상해

사건번호 : 대법원 2016도15018판결

형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단하여야 한다.

☞ 원심은, 피고인이 피해자(63세)와 언쟁 중 피해자가 피고인 앞을 가로막자 비키라고 하면서 양 손으로 피해자의 옷을 잡아 당겨 옆으로 밀어 넘어뜨려 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 염좌상을 가하였다는 공소사실에 대하여, 피해자의 진술과 상해진단서 등을 토대로 피해자가 피고인의 행위에 의하여 상해를 입었다고 평가함이 상당하다는 이유로 상해죄의 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 상해진단서의 발급 경위, 진단 내용과 치료 경과, 의사가 진술하는 진단서 발급의 근거 등 여러 사정에 비추어 상해진단서의 증명력 판단에 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다는 이유로 파기환송한 사안

해설) 진단 2주 정도의 상해진단서는 환자의 통증 하소연만으로도 발급해줄 수 있기 때문에 때로는 그 신빙성에 의문이 가는 사건이 많다.

특히 교통사고 도주운전 같은 경우는 피해자의 상해가 있어야 인정되는 범죄이므로 진단서의 신빙성은 매우 중요한 문제가 된다.

법원에서는 통상 진단서의 신빙성을 열심히 다투어도 받아들이는 일은 극히 적다.  이 사건도 1심법원과 항소심에서까지 2주 진단서를 근거로 유죄로 인정한 사건인데 대법원에서 전후 정황을 종합할 때 위 진단서를 믿기 어렵다고 보고 파기환송하였던 것이다.

서울고법 민사17부는 2014나 2011749 사건에서

국가배상법 제2조1항 단서의 이중배상금지에 유족 아닌 가족은 포함 안 된다고 해석하여 원심을 파기하고 일부승소판결하였다. 상소절차가 남아 있으므로 최종 확정판결은 아니다.

 재판부는 "국가배상법 제2조 1항 단서는 '군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다'고 규정하고 있는데, 여기에서 국가를 상대로 한 손해배상청구권이 배제되는 자는 '전사·순직하거나 공상을 입은 본인'과 '그 유족'"이라며 "죽은 사람의 뒤에 남은 가족이라는 유족의 사전적 의미를 보면 공상을 입은 군인 등의 가족은 이 같은 유족 개념에 포함되지 않는다"고 밝혔다.

 이어 "국가유공자 지원 대상은 주로 공상군경 본인이고 공상군경 가족은 보훈급여금의 대상으로 정하고 있지 않은데다, 오씨 부모가 국가유공자법에 따른 보상금을 지급받았다는 자료가 없다"면서 "따라서 오씨의 부모는 국가배상법에 따라 손해배상청구권이 배제되지 않고 독자적인 고유의 위자료 등에 대한 손해배상청구권을 가진다"고 설명했다.

 강원도 양구에서 육군에 복무하던 오씨는 2010년 8월 유해발굴작업 수행 중 메스꺼움을 느꼈다. 오씨는 의무대에서 "입대 전에 102㎏이던 몸무게가 62㎏으로 줄었고, 속이 계속 메스껍다. 또 자가진단 결과 중증 우울증이 나왔다"고 호소했지만, 군의관은 우울증의 일종인 기분부전증으로 진단하고 오씨에게 항우울증제를 처방했다. 그러나 상태는 좋아지지 않았고 오씨는 다시 의무대를 찾아 두통약 등을 처방 받았지만 점점 악화됐다. 결국 같은해 11월 오씨는 국군홍천병원으로 이송됐다. 군병원은 뇌 단층촬영(CT)과 흉부 엑스레이(X-ray) 검사를 시행한 뒤 오씨를 결핵성 흉막염으로 진단하고 치료했다. 하지만 상태가 더 나빠지자 군병원은 1주일 뒤 다시 뇌 CT검사를 했고, 그 결과 결핵성 뇌수막염으로 판정했다. 오씨는 이후 민간병원에서 치료를 받았지만 결국 사지마비 상태가 됐고, 의사표현조차 불가능하게 됐다. 전역 후 오씨는 국가유공자 중 공상군경으로 인정돼 상이등급 1급으로 매달 간호수당과 보상금을 지급 받았다.

 오씨와 부모는 "군의관과 병원이 제대로 된 조치를 취하지 않아 상태가 더 악화됐다"며 "오씨에게는 3억1600만원, 부모에게는 1억원을 지급하라"며 국가를 상대로 소송을 냈다. 그러나 1심은 "국가배상법 제2조 1항 단서는 이중배상금지의 원칙을 규정하고 있다"면서 "오씨 등은 공상과 관련된 손해배상청구를 할 수 없다"며 패소 판결했다.

교통사고로 인한 직접 피해가 아니라 간접피해가 발생한 경우에 보상이 가능할까?

트럭운전자가 전신주를 부러뜨리는 사고를 내 인근 축산농가에 전기공급이 끊어지면서 돼지들이 집단 폐사했다면 운전자도 배상책임이 있다는 판결이 나왔다.

서울중앙지법 민사26부(재판장 윤강열 부장판사)는 양돈농장 주인 A씨(소송대리인 변호사 김태욱)가 덤프트럭 운전자 B씨와 삼성화재해상보험을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2015가합567680)에서 "B씨와 보험사는 연대해 7200여만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다.

 재판부는 "불법행위의 직접적 대상에 대한 손해가 아닌 간접적 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에만 배상책임이 있다"면서 "돼지 폐사 등에 따른 손해는 B씨가 낸 사고로 전력 공급이 중단돼 발생한 간접적 손해에 해당한다"고 밝혔다.

 이어 "B씨는 사고로 인한 전력 공급의 중단으로 농장에서 사육중인 가축이 폐사, 유산·조산·사산하는 피해가 발생할 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다"면서 "다만 폐사 사고가 발생한 무창돈사(無窓豚舍·enclosed house)는 공기순환 및 온도 유지를 위한 환경조절장치의 가동이 필수적이고 개방형 돈사에 비해 전력 공급 의존도가 높은데도 A씨가 비상 발전기를 설치하는 등 정전에 대한 대비책을 충분히 갖추지 못한 과실도 인정돼 B씨와 보험사의 책임을 70%로 제한한다"고 판시했다.

 삼성화재 자동차종합보험에 가입한 B씨는 2014년 12월 덤프트럭을 운전해 토사 하차작업을 한 후 적재함을 내리지 않은 채 A씨의 양돈농장 앞을 지나다 적재함이 전선에 걸리면서 전신주를 부러뜨리는 사고를 냈다. 이 사고로 농장에 전기 공급이 3시간 30분 넘게 끊기면서 돼지가 집단 폐사하는 등 피해가 발생했다.

 A씨는 지난해 10월 "전력 공급 중단으로 실내 온도가 급격하게 내려가 사육 돼지의 35%가 폐사하고 임신 모돈의 유산·조산·사산 등의 피해가 발생했다"며 "1억여원을 배상하라"며 소송을 냈다.

요즘 애완견(반려견)과 관련하여 각종 사건이 많이 발생하고 있는데, 이에 관련하여 애완견(반려견) 의료과오 손해배상청구 사건을 소개한다.

서울동부지법 2009나558 사건이다.

사안은 반려견에게 빈뇨 혈뇨 등 증상이 있어 일차로 모 한방동물병원에서 ‘하초습열’로 진단받아 ‘육미지황‘ 한방 처방을 받았으나 차도가 없어 다른 다른 동물병원에서 진료를 받고 방광염과 방광결석을 앓고 있다는 진단을 받게 되었고 진단 며칠 후에는 반려견의 방광에서 5mm 크기의 결석을 발견하게 된 후 반려견의 소유자가 한방동물병원 의사에게 손해배상을 청구한 내용이다. 

법원은 애완견을 치료했던 한방동물병원의 의료과오를 인정하고  ‘이 사건 반려견의 혈뇨 증상이 멈추지 아니하여 재차 피고 운영의 동물병원을 방문하였으므로, 피고는 이 사건 반려견에게 방광염이 발병하였거나, 방광결석이 존재할 가능성을 염두에 두고, 방광 벽의 두께 측정, 뇨침사검사, 소변배양검사 등의 염증과 관련된 적절한 검사를 실시하여야 함에도 불구하고, 이와 같은 검사를 전혀 실시하지 아니한 채 만연히 종전과 동일하게 ‘육미지황’을 처방함으로써 피고에게 이 사건 반려견의 방광염 및 이로 인한 방광결석을 제대로 진단하지 못하고, 이 사건 반려견의 방광염 및 방광결석에 대하여 부적절한 처방을 한 의료상의 과실이 있었던 것으로 봄이 상당하고, 이로 인하여 원고가 이 사건 반려견의 방광염 및 방광결석을 적기에 적절하게 치료하지 못하는 바람에, 이 사건 반려견의 방광염이 만성화된 것으로 봄이 상당하므로, 피고는 위와 같은 의료상의 과실로 인하여 이 사건 반려견의 증상이 악화됨으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다‘고 판시하였다.

위 사건에 관련하여 반려견 소유자인 원고는 위 내용을 인터넷에 게시하였다가 인터넷명예훼손죄(정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한법률위반)으로 약식기소되어 정식재판을 청구하였고 다시 항소를 제기하여 항소심에서 선고유예 판결을 받고 대법원에 상고까지 제기하였던 것이고, 반면 위 동물병원의사는 위 형사재판에 증인으로 참석하여 위증하였다는 이유로 위증죄로 집행유예의 판결을 받아 반려견의료과오소송에서 위증으로 인한 위자료까지 인정되었던 것으로 치열한 법률투쟁이 있었던 사건이다.

이 사건에 관하여 특이점은 반려견에 대한 의료과오로 인한 손해배상 산정에 있어서 물론 반려견 소유자의 손해라는 논리로 계산한 것이지만, 반려견에 대한 치료비 산정시 일반적인 의료과오 소송과 동일한 계산법으로 손해액을 산출하였으며, 적기에 치료를 제대로 받지 못하여 증가된 치료비 손해 이외에도 반려견에 대한 위자료는 아니지만 반려견 주인에게 상당한 위자료까지 인정한 것이다.

실제로 반려견을 얼마나 사랑하였던지 그 주인이 반려견 피해에 관하여 소송을 제기하면서 반려견 자체의 위자료를 청구하였던 사건이 있었는데 법원은 이에 대하여 반려견은 권리능력이 없으므로 반려견 자체의 위자료는 기각하고 소유자의 위자료만 인정하였던 사건이 있다. ( 대법원 2012다118594)

공소장일본주의 위배 공소기각사건

(전주지법 정읍지원 2016고합29 공직선거법위반

사건)

공소장일본주의는 검사가 공소를 제기하여야 할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고, 그 밖의 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다는 원칙이다. (형사소송규칙 118조 2항)

공직선거법위반으로 기소된 위 사건에 관하여 법원은

‘공소장일본주의의 위배여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다’ 고 판시하면서

위 사건의 공소장은 공소사실의 특정과 직접 관계없는 ‘기타 사실’과 ‘증거의 내용 인용 부분’이 기재되어 있어 공소장일본주의에 위배됨으로써, 형사소송법 327조 2호의 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당한다는 이유로 공소기각을 선고하였다.

아울러 위 판결은 공소장 일본주의의 위법이 있어도 피고인측으로부터 아무 이의없이 그대로 절차가 진행되어 법관의 심증형성이 이루어진 후에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 공소장일본주의위배의 하자는 치유될 수 있지만, 이미 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 그러한 논리는 적용될 수 없다는 것을 분명히 하였다.

(참고 판례 2009도7436 전원합의체판결, 2012도2957판결 등)

이 사건은 검사의 지나친 열의가 빚어낸 해프닝이지만 검사가 증거물인 녹음파일과 녹취록 내용을 공소장에 미리 그대로 인용하는 내용까지 포함하였던 것은 확실히 도를 넘은 것이라 아니할 수 없을 것이다.

이러한 공소기각 판결 후에 이번에는 간략하고 적법한 공소장으로 다시 공소를 제기할 수가 있을까? 생각건대 형사소송법 제329조에는 공소취소에 의하여 공소기각이 된 경우에는 그 후 다른 중요한 증거가 새로 발견된 경우에 한하여  다시 공소를 제기할 수 있다라고 되어 있고 다른 경우에 재공소 제한이 규정되어 있지 않지만,

위와 같이 공소장일본주의를 위배하여 증거내용을 미리 공소장에 적시함으로써 법관의 심증형성에 예단을 주어 공정한 심증형성을 방해하는 결과를 가져왔다는 이유로 공소가 기각되었다면, 그 후 동일한 범죄사실에 관하여 공소장일본주의에 위배되지 아니하는 공소를 다시 제기한다고 하여도 이번에는 공소권남용으로 공소를 기각하여야 할 것으로 생각한다.

1. 시효는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속되는 경우에 이 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 묻지 않고 거기에 법률효과(권리소멸->소멸시효, 권리발생->취득시효)를 부여하는 제도라고 설명되고,

제척기간은 어떤 권리에 대해 그 권리의 존속기간이 예정되어 있어서 그 동안에 행사하지 않으면 그 기간의 경과로 인하여 권리를 소멸시키는 것으로서 의무자 입장에서 보면 권리자가 권리를 행사할지 말지 오랜기간 동안 그 처분이 있기를 기다려야 한다는 점에서 불안정하다고 볼 것이기에  법률관계를 일정한 기간 내에 조속히 확정시키려는 것으로서 원래 그 본질은 다르다고 할 수 있습니다.

제척기간은 아직 발생하지 아니한 권리를 구체화하는 권리라고 정의할 수 있고,

소멸시효는 이미 존재하는 권리가 일정기간이 지나면 반대 이익자의 항변에 의하여 권리가 소멸하는 것을 말합니다. 

그런데 구체적인 경우에 권리행사기간이 정해져 있다는 점에서 소멸시효와 제척기간은 기본적으로 비슷하고 때로는 구별이 어려울 수도 있습니다.

권리의 종류에 관하여 형성권행사기간은 제척기간이고 소유권 등 물권에 관하여는 소멸시효가 적용됨이 당연하지만,

청구권 등에 관하여 정하여진 행사기간이 제척기간인지 소멸시효기간인지는 구분이 쉽지 않습니다.  때로는 동일한 조항을 제척기간으로 보는 사람도 있고 시효기간으로 보는 사람도 있습니다. 그러나 일반적인 구분기준을 들자면 다음과 같습니다.

2. 조문의 규정

소멸시효나 제척기간은 법조문에서 정하고 있는 것이 보통인데 만약 법조문에서 기한을 언급하면서 소멸시효로 명시되지 않은 경우에는 일반적으로 제척기간으로 해석된다고 보고 있습니다.

법률에 제척기간이 명시된 경우의 예를 들면, 교통유발부담금(도시교통정비촉진법 제23조 제1항)고 규정되어 있다. 감사원법상의 이해관계인의 심사청구 제척기간(감사원법 제44조), 관세부과의 제척기간(관세법 제21조), 상표등록 무효심판 및 취소심판 등의 제척기간(상표법 제76조), 신탁위반 처분행위에 대한 취소권의 제척기간(신탁법 제54조), 우편요금 등의 제척기간(우편법 제23조), 지방세 부과의 제척기간(지방세법 제30조 제4항), 행정심판·행정소송의 제기기간(행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조), 국세부과의 제척기간(국세기본법 제26조 제2항) 등이 있고,

제척기간이라고 명시되지 않은 경우로는 민법의 점유보호청구권(제204~제206조), 매수인의 담보책임청구권(제573조), 매도인의 하자담보책임(제582조), 혼인의 취소권(제819~제825조), 입양의 취소권(제889~제897조) 등 매우 경우가 많습니다.

예컨대 이혼시의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년 내에 행사하지 않으면 소멸한다고 규정되어 있는데 (민법제839조의 2 제3항 참조) 위 2년의 기간은 일반 소멸시효기간이 아니고, 제척기간이라고 해석하고 있습니다.

이에 비하여 이혼시의 위자료청구권은 민법 766조에 의하여 소멸시효로 정해져 있는 것입니다.

( 효력의 차이에 관하여 후술하지만, 위자료청구권의 경우 가압류 등의 조치를 취하면 그로부터 새로이 3년의 소멸시효기간이 진행되지만, 제척기간에 걸리는 재산분할청구권의 경우 가압류 등의 조치를 취하였더라도 가압류 등과 무관하게 이혼한 날로부터 2년이 지나면 더 이상 권리를 행사할 수 없게 됩니다. )

3. 효력의 차이

(1) 소급효

소멸시효가 완성되면 기산일에 소급하여 효력이 있으나(민법 제167조), 제척기간은 권리존속기간이므로 기간이 만료한 때부터 비소급적으로 소멸하게 됩니다.

(2) 중단 정지 등의 유무

소멸시효의 중단에 관하여는 민법 168조 내지 178조까지 규정이 있습니다. 청구, 압류, 가압류, 승인 등으로 소멸시효는 중단되는데(168조), 청구란 재판상의 청구를 말하며 재판 외의 청구인 최고는 6개월내에 재판상의 청구 기타 시효중단조치를 취해야 최고시점에서 중단사유가 됩니다(170조).

제척기간에 관하여는 중단이라는 것이 없고 (대법원 2003.1.10 선고 2000다26425 판결) 제척기간 내에 권리를 행사하여야 하는데 특별한 규정이 없을 경우 제척기간은 반드시 소송상으로 권리를 행사하여야 하는 출소기간은 아니라는 것이 통설이나, 해석상 출소기간으로 보아야 할 경우도 있습니다. 예컨대 판례는 민법 204조 205조의 점유물반환청구나 점유방해제거청구의 경우는 출소기간이라 보고 있습니다.

조금 특수한 경우지만 상법 제814조1항의 운송인의 책임은 조문 자체에서 운송물 인도일로부터 1년내에 재판상의 청구를 하여야 한다는 제척기간이 정해져 있는데, 판례는 이 경우 재판상의 청구에는 가압류도 포함된다고 해석한 바 있습니다. (서울고등법원 2012.4.3 선고 2011나37553)

소멸시효정지는 제한능력자의 경우의 특칙(민법제 179조 및 180조1항), 혼인관계종료시 부부사이의 권리에 관한 특칙(180조2항), 상속재산에 관한 특칙(181조), 등이 있고, 민법 제 182조에는 천재 기타 사변의 경우 그 사유가 종료한 때로부터 1개월 내에는 시효가 완성하지 아니한다는 특칙이 있습니다.  천재지변의 경우에는 제척기간도 정지된다고 보아야 한다는 학설이 있고 판례가 아직 받아들이지 않고 있지만 일리 있다고 생각됩니다.  

(3) 변론주의 적용

소멸시효가 완성된 경우에는 변론주의의 결과 시효이익을 받을 당사자가 소송에서 공격 방어 방법으로 주장하지 않으면 법원이 이를 직권 고려할 수 없습니다.

(대법원 1979.2.13. 선고 78다2157 판결)

그러나 제척기간의 경우에는 당사자가 주장하지 않더라도 법원은 직권으로 당연히 고려해야 합니다. (대법원 1999.4.9. 선고 98다469945 판결)

(4) 소멸시효에는 시효완성 후 시효이익의 포기가 가능하고(민법 제184조 제1항), 법률행위에 의하여 소멸시효 기간을 단축 또는 경감이 가능하나(민법 제184조 제2항) 제척기간에는 이러한 것은 인정되지 않는 것입니다.

4. 소멸시효와 제척기간의 관계

청구권에 관하여 법률로 정한 행사기간은 원칙적으로 소멸시효기간이거나 제척기간 둘 중의 하나에 해당합니다.  따라서 법률에 어느 청구권에 관하여 제척 기간이 붙어 있는 경우에, 그 권리는 제척기간의 적용을 받을 뿐이며 소멸시효가 아울러 적용된다고 할 수는 없다는 것입니다. 그 반대의 경우도 마찬가지입니다.

어느 청구권에 관하여 법정제척기간이 붙어 있는데 그 기간 내에 권리자의 권리행사 또는 의무자의 승인이 있게 되면, 그 청구권은 보전되고 당초의 제척기간은 사명을 다하고 소멸한다고 할 것입니다. 다만 그 청구권은 이제 영구적으로 보전되는 것이 아니라 그것이 보전된 시점부터 일반소멸시효의 적용을 받게 된다고 보아야 합니다.

제척기간 해당여부는 직권판단사항이므로 법정제척기간이 붙은 청구권에 대하여 당사자가 착오나 부지로 소멸시효를 원용하더라도, 법원은  직권으로 그 제척기간이 도과하였는지를 검토하여야 할 입니다. 반대로 소멸시효인데도 제척기간 주장을 할 경우에는 소멸시효의 원용이 있다고 보아야 할 것입니다. 

채무자는 소멸시효 도과의 의심이 있으면 먼저 전문가의 상담을 받도록 하여야 하겠습니다. 소멸시효가 적용되어 소멸시효를 원용하면 권리 소멸을 주장할 수 있는 채무자가 법의 무지로 또는 채권자의 속임수에 넘어가서 시효의 이익을 상실하는 경우가 실제로 상당히 많이 일어납니다. 오래된 금융기관의 연체 대출금채권이 금융기관 간에 전전 양수되어 청구되는 경우에 그런 일이 많이 일어납니다. 

-신종현변호사

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공익사업 토지보상에 관한 판례소개 (서울 서부지법 2014가단 36361판결)

- 생활기본시설 설치비용은 이주대책대상자들에 대한 주택공급가격에 포함하여서는 아니된다.

판결요약

1. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 상의 이주대책대상자는 해당 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날로부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자는 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외된다.

2. 구 토지보상법 시행령 제40조 2항 단서에 따라 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급하는(특별공급) 경우도 구 토지보상법 78조 1항의 위임에 의한 이주대책의 한 방법이며 이 경우에도 같은 조 4항이 규정하는 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 하며, 이와 같은 내용의 구 토지보상법 78조 1항, 4항 본문은 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.

3. 이 사건 분양계약은 이주대책대상자인 원고에 대한 특별공급계약이라 할 것인데, 그럼에도 이 사건 분양계약상 분양금액이 일반 분양가와 동일하게 책정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 분양계약 중 분양금액에 구 토지보상법 제78조 제4항이 정한 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분은 강행법규인 구 토지보상법 제78조 제4항 본문에 위배되어 무효이다.

4. 결국 피고는 자신이 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용을 원고에게 전가시킴으로써 그 비용 상당의 이익을 얻고, 원고로 하여금 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 생활기본시설 설치비용에 해당하는 분양대금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

일조권침해, 소음, 진동, 분진 등에 기한 손해배상청구를 기각한 판례(서울 서부지법 2015가단39794)

1. 특정 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는

피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 그 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창의 위치와 크기 및 방향 등 건물개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조, 건축법령상의 이격거리 제한 규정 등 공법상 규제의 위반 여부, 나아가 피해 건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미의 지역성, 가해건물 건축의 경위 및

공공성, 가해자의 방지조치와 손해회피의 가능성, 가해자 측이 해의를 가졌는지 유무 및 토지 이용의 선후관계, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다60466 판결, 대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다

35865 전원합의체 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2009다40462 판결 등 참조).

2. 이 사건 사안의 경우 사회통념상 일반적으로 용인될 수 있는 수인한도를 넘은 것으로 볼 수 없어서 위법성이 인정되지 아니한다는 근거로 다음과 같은 근거를 제시하였다.

(1) 소음․진동관리법 제21조 제2항, 같은 법 시행규칙 제20조 제3항 [별표8]에 의하면, 이 사건 공사 현장이 위치한 지역의 주간(07:00~18:00)을 기준으로 한 ‘공사장’ 소음원의 생활소음 규제기준은 70dB(A)인바, 이 사건 공사기간 중 순간소음도가 규제기준을 초과한 적이 다소 있기는 하나 평균소음 측정치가 규제기준을 초과한 적은 없다. 진동속도 또한 기준치 이내의 미소한 변위만이 확인되었을 뿐 진동 규제기준을 초과하는 진동이 지속적으로 발생하였다고 볼만한 자료가 없다. 이와 관련하여 관할 행정기관이 피고들에게 이 사건 공사로 인하여 발생한 소음과 진동이 관련 법규상 허용기준치를 초과하였다는 이유로 지적사항을 명하거나 행정처분을 발한 사실도 없다.

(2) 피고들은 방음․방진을 목적으로 이 사건 펜스를 설치하고 이 사건 공사현장 곳곳에 자동식 세륜시설을 설치하며, 이 사건 펜스 안쪽으로 도로 포장을 하고 배수로를 확보하였다. 그리고 원고를 비롯한 인근 주민이나 상인들의 일조방해, 시야 차단으로 인한 폐쇄감을 우려하여 이 사건 펜스의 상단부를 투명한 소재로 설치하였으며, 위 펜스 위에 이 사건 점포를 비롯한 인근 점포의 광고부착도 허용하였다. 이에 의하면 피고들은 주변 피해를 저감시키기 위한 충분한 노력을 하였다고 봄이 상당하다.

(3) 이 사건 펜스 및 출입구는 모두 철도부지 내에 설치되어 있고, 그 외 피고들이 불법으로 도로를 점용한 사실이 없다(이 사건 공사현장에 인접한 도로에 중장비 차량 등이 일시 정차한 적이 있다 하더라도 그러한 일시 정차만으로 도로점용허가를 받아야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 실제 관할관청에서 이와 관련하여 행정처분을 내린 사실도 없다). 또한 이 사건 공사를 진행하면서 피고들 또는 하도급업체는 통신관로공사, 도시가스 이설공사 및 철거공사, 하수관로 부설공사 등을 하기 위해 굴착공사로 인한 도로점용허가를 받고 비산먼지 발생사업 신고도 하는 등 관계법령에서 정한 신고․허가절차를 적법하게 이행한 것으로 보인다.

(4) 이 사건 점포는 치킨과 주류를 판매하는 음식점으로, 영업의 특성상 주된 영업시간대는 늦은 오후부터 심야이고 오전에는 영업을 하지 않는 것으로 보인다. 또한 이 사건 점포는 지상층 뿐만 아니라 지하층도 포함된다. 그러므로 원고가 일조권이라든지 시야 차단으로 인한 폐쇄감 등을 체감하는 정도는 인근에 위치한 주택이나 다른 종류의 영업을 하는 점포 등에 비하여 다소 낮을 것으로 보인다. 게다가 피고들은 07:00부터 17:30까지의 시간대에 주로 공사작업을 한 것으로 보이는바, 공사로 인한 소음이나 진동, 비산먼지 등이 주로 발생하는 시간대와 이 사건 점포의 주된 영업시간대가 겹치지 않는 점도 고려하여야 한다.

(5) 이 사건 점포는 이 사건 공사 전부터 골목길 안쪽에 위치하여 대로변에서 쉽게 눈에 띄지는 아니하였고, 철도부지에 설치된 콘크리트 계단 층고로 인하여 일부 시야가 가려진 상태에 있었다.

(6) 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어  특별한 이해관계를 가지는 경우 이른바 고양된 일반사용권이 보장되어 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로 보호될 수 있는 것이기는 하나,

이 사건 점포와 이 사건 공사현장 사이에 위치한 골목길이 공물인 도로에 해당한다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 공사로 인하여 위 골목길 일부의 사용에 불편을 겪게 된다고 하더라도 공물의 인접주민으로서의 고양된 도로일반사용권을 주장할 여지가 없다.

다) 이에 비추어 보면, 앞서 본 사실 및 사정만으로는 이 사건 펜스의 설치행위 및 이 사건 공사 과정에서 발생한 소음, 진동, 분진 등이 상업에 종사하는 원고에 대하여 사회통념상 일반적으로 용인되는 수인한도를 넘어 위법한 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 상당인과관계의 존부

나아가 이 사건 공사와 이 사건 점포의 매출감소 사이에 상당인과관계가 존재하는지 여부에 관하여 보면, 음식점의 매출의 감소는 경쟁업체의 발생, 인근지역의 상권 문제, 계절 변화 등 여러 요인에 따라 달라질 수 있는 것인바, 갑 제5, 11, 18 내지 21, 24 내지 27호증의 각 기재만으로는, 이 사건 공사 기간 중 이 사건 점포의 매출 감소가 있었다고 하더라도 그 매출감소와 이 사건 공사 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 공사와 인과관계 있는 재산상 손해를 특정하거나 그 손해액을 인정할 만한 증거가 없다(오히려 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사 기간 중 공사 이전보다 오히려 월 매출액이 증가한 기간도 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다).

중상해교통사고 국민참여재판에 의한 무죄판결(부산지법 2016고합314)

밤 11시 45분 편도 3차로 도로의 1차로를 시속 60킬로미터 정도로 운행하던 택시가 술에 만취하여 도로를 무단횡단하던 피해자를 충격하여 중상해를 입힌 사고에서

국민참여재판을 통하여 배심원 전원의 무죄평결에 힘입어 무죄판결이 선고된 사안이다.

생각건대 위 재판이 국민참여재판을 통하지 아니하고 일반적인 재판으로 갔다면, 과연 무죄판결을 받게 되었을지는 다소 의문이다.

또 만약 피해자가 중상해가 아니라 사망하였다고 하여도 동일한 결론에 도달하였을까 하는 점도 생각하지 않을 수 없다.

사실 판사라고 해도 어느 정도는 그렇지만 더욱이 국민참여재판에 참여하는 배심원들의 경우 법률적인 판단 이외에 감정적인 요인에 의한 영향도 무시할 수 없다고 생각되기 때문이다. 

좀 더 자세히 검토하면 위 사고지점은 편도 3차선 대로이고 비록 보행자의 무단 횡단을 예상하기 어려운 것은 사실이지만,

 가로등이 있었고 주의 깊은 운전자라면 무단횡단자를 발견할 수 있었을 것으로 판단할 여지가 있다.

피해자의 과실이 아주 큰 유사한 사례를 들자면,

칠흑 같은 밤에 가로등 없는 도로를 트럭을 운행 주행 중에 골목길에서 갑자기 검정색 옷을 입은 피해자가 헤드라이트도 켜지 않은 검은색 자전거를 타고

도로 가운데로 들어오는 바람에 핸들을 급히 꺽었음에도 충돌을 피하지 못하여 피해자가 그 충격으로 식물인간에 가까운 중상해를 입은(나중에 결국 사망) 사안에서도

 법원은 유죄판결을 한 바 있고 관련 민사사건에서는 피해자 과실을 50퍼센트로 본 사안이 있었다.

 필자가 교통사고 자체의 민형사 판결에 관여하지는 않았고 보험사의 관련 구상청구사건에만 관여하였지만

 위 무죄판결과 비교하면 확실히 의문이 있다. 

2016.12.9

신종현변호사

다세대주택 분양계약시 신의칙상 고지의무 위반 및 건물하자로 인한 손해배상판결(서부지법 2015나2793판결)

분양계약시 건물가격에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사정(불리한 점)을 매도인이 알고 있으면서도 매수인에게 말하지 않은 경우에 나중에 손해배상의 원인이 될 수 있다는 판결이 나왔다.

위 판결에 의하면,

‘피고들은 적어도 원고와 위 분양계약을 체결하기 전에 위 ○○○ 다세대주택(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라고 한다)에 인접하여 신축건물이 들어설 예정임을 알고 있었던 사실이 인정되고, 앞서 본 504호의 위치 및 구조와 신축건물의 층수 및 두 건물 사이의 거리 등에 비추어 보면 위 신축건물은 이 사건 다세대주택 504호의 조망 및 채광에 상당한 영향을 미칠 것으로 보이고, 이러한 사정은 원고가 이 사건 다세대주택 504호의 매수 여부를 결정하는데 고려하는 중요한 요소 중 하나라고 할 것이므로, 피고들로서는 이를 원고에게 직접 또는 분양을 위임받은 자들을 통하여 알려 줄 신의칙상의 의무가 있다고 할 것인데, 피고들이 이를 고지하지 않음으로써 위 신의칙상 의무를 위반한 잘못이 인정되므로, 피고들은 원고에게 위와 같은 사실을 고지하여야 할 의무를 위반함으로 인한 손해를 배상하여야 한다‘고 판시하고

구체적인 손해는 감정인에 대한 감정촉탁에 의하여 신축건물이 들어선 경우의 가치하락금액을 손해배상으로 인정하였다.

영업양도에 의한 경업금지의무에 기한 영업금지 및 손해배상청구 기각 사례(서울서부지법 2015가합34826)

사안은 원고가 미용실 인수 후 종전 운영자인 피고가 해당 미용실에서 390미터 떨어진 곳에서 제3자명의를 내세워 미용실을 개업하자, 원고가 피고를 상대로 상법상의 경업금지의무위반을 주장한 내용이다.

해당 판결은 상법상 영업양도에 해당하는지 여부를 판단하는 기준으로

상법 제41조 제1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접 특별시․광역시․시․군에서 동종영업을 하지 못한다”라고 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정하고 있는 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와

같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이라 할

것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결, 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 등 참조)라고 밝히고,

'원고가 피고들에게 지급한 1억 1,000만 원 중 3,300만 원은 원고가 임대인

임○○에게 임대차보증금을 직접 지급하는 대신 임○○가 피고들에게 반환하여야 할 이 사건 점포의 임대차보증금으로 지급된 것이고, 나머지 7,700만 원은 이 사건 미용실의 권리금과 이 사건 미용실의 집기 및 시설 일체의 양수대금을 감안하여 산정된 금액으로 보이는 점, ② 원고가 이 사건 점포에 대한 피고들의 임차인 지위를 승계하였다기 보다는 임○○로부터 새로이 이 사건 점포를 임차하였다고 할 수 있는 점, ③ 미용실의 경우 영업 성공 여부는 일반적으로 업주 및 종업원들의 미용 실력, 시술약품 등 사용하는 제품의 브랜드 및 효능, 단골 고객의 신뢰에 따라 좌우된다고 할 것인바, 이 사건 양도계약 당시 피고들이 고용한 직원이 4명 정도 있었는데, 원고가 피고들과 그 직원들 사이의 근로관계를 승계한 바 없을 뿐만 아니라 피고들의 미용물품 등의 거래처를 인수하지 않았고, 또한 원고와 피고들 사이에 이 사건 양도계약 과정에서 근로자 및 기존 거래처 인수 문제에 관하여 논의하였다고 볼 만한 증거도 없는 점, ④ 원고가 피고들로부터 인수한 고객관리 프로그램에는 고객의 이름과 방문 횟수, 매출합계

만이 기재되어 있고, 그 정도의 고객정보는 미용실 영업에 중요한 정보라고 하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 양도계약에 의해 이 사건 미용실의 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이를 인수하여 피고들의 이 사건 미용실의 영업을 양수한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.'

는 이유로 원고청구를 기각하였다.

평석) 

유사한 사례에서 영업양도로 본 판결로는

정육점의 영업 일체를 양도한 자가 200m 떨어진 곳에서 새로이 영업을 시작한 정육점에 고용되어 사실상 영업주체로서 일을 하는 경우 상법상 경업금지의무위반에 해당한다( 서울민사지법 1993.8.24. 선고 93가합45225 )는 판결도 있다.

결국 가게인수시 경업금지의 특약이 없을 경우에 그 가게 인수가 상법상의 영업양도에 해당한다고 볼 것이냐 아니냐가 중요한 문제라고 할 것인데, 권리금에는 여러 가지 종류가 있으므로 점포를 인수할 때 권리금을 주고 인수받는다고 해서 반드시 상법상의 보호를 받는 영업양도로 인정받는 것은 아니라는 것이며,

인터넷 상에 보면 상당수 변호사들이 가게 인수 후 경업관련 질의에 대하여 관련 사항의 자세한 검토없이 쉽사리 상법상의 영업양도에 해당하니 경업금지청구와 손해배상을 청구할 수 있다는 식으로 소송을 하도록 권유하는 경우가 있는데 주의를 요한다.

일반인이 유의할 사항으로는 권리양도 계약시 계약서에 양도의 대상이 시설에 한정할 것인지 아니면 시설을 포함한 영업권리(고객인수, 거래처인수)까지 포함할 것인지, 종업원까지 인수하는 경우인지 명확하게 기재하는 것이 바람직하고, 또 이왕이면 미리 가게 인수 후 양도인이 몇 년간, 어느 거리 범위까지, 어떤 종류의 영업의 범위까지, 경업을 하지 않겠다는 단서를 받아두어야 사후에 발생될 수 있는 분쟁을 예방할 수 있다는 점에 경각심을 가져야 할 것이다.

(관련 판례 : 서울동부지법 2010.9.15. 선고 2010가합5401 판결).

정리하자면, 동종경업의 문제는 상법상의 영업양도에 해당하는지 여부만이 문제의 전부는 아니다.

가게 인수시 계약서에 경업금지조항을 넣을 경우에는 상법 적용 이전에 그 계약이행의 문제가 되겠고,

그렇지 않은 경우에 상법상의 영업양도에 해당하는지가 문제될 것이나,

만약 상법상의 영업양도에는 해당하지 않는다고 하더라도 사안에 따라서는 신의칙상 허용되지 아니하는 불법행위를 구성한다고 보아야 할 경우가 있을 수 있을 것이다.

예컨대 가게양도 후 수킬로미터 수백미터가 아니라 바로 근처에 다시 동종영업을 개업하거나 다른 사람의 이름으로 영업을 계속 한다면 상법상의 영업양도에 해당하는가와 별도로 민법상의 불법행위를 구성한다고 주장할 여지가 있을 것이다.

2016.12.9

신종현 변호사

과거의 양육비와 과거의 부양료

1. 미성년자에 대한 양육자가 비양육자를 상대로 과거의 양육비를 청구할 수 있는가.

   과거양육비청구를 인정하지 않는다는 판례들은 대법원 92스21 전원합의체판결에 의하여 변경되었고 또한 위 판결 이후에도 과거의 양육비청구권은 3년 또는 10년의 소멸시효에 걸린다고 본 견해도 있었지만 대법원 2008르543판결은 과거의 양육비청구채권은 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 내용과 범위가  확정되기 전에는 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다고 볼 수 없으므로 그에 대한 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다고 판시하였다.

즉 법원은 양육비에 관하여 굉장히 두터운 보호를 하고 있고 구체적으로 확정되지 않은 이상 양육비에 관하여 소멸시효에 걸리지 않는다고 한 것이다. 19년간의 양육비 청구도 가능한 셈이다.

그러나 실제 적용에 있어서 과거의 양육비를 일시에 청구하여 거액에 이르게 되는 점이 문제가 되므로 여러 가지 사정을 고려하여 적정한 금액을 산출하여야 한다고 하고 있다.

혼인외 출생자에 대하여는 그 실부가 인지를 하거나 부모의 혼인으로 그 혼인 중의 출생자로 간주되어야만 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무를 비롯한 친자관계로 인한 법률상 효과가 발생하는 것이고, 인지되지 않은 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없지만(대법원1981. 5. 26. 선고 80다2515 판결, 대법원 1979. 1. 23. 선고 78다2023 등 참조), 실부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정하였다면 그러한 약정은 유효하다 할 것이고 이러한 경우 약정한

범위 내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59판결).

2. 과거의 부양료

우리나라는 민법 826조 1항에 부부간의 상호부양의무를 규정하고 있고 민법 974조는 직계혈족 및 배우자간의 부양의무와 기타 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 규정하고 있는데 이러한 경우에도 과거의 부양료청구가 가능한가가 문제된다.

그러나 법원은 이 경우에는 현실적으로 부양료청구가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 이행지체상태가 있어야 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 보고 있다.

판례를 소개하면 대법원 2005스50판결은

 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 할 것이다 { 대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781, 798 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므375(본소), 91므382(반소) 판결 등 참조}. 라고 판시하였다.

그러나 아들의 간병비를 부담한 모친이 며느리를 상대로 며느리의 남편에 대한 과거의 부양비를 청구한 사안에서 대법원은( 201196932판결),

‘부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는

부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다‘ 고

판시하여 특별한 사정이 있는 경우에는 이행지체에 빠진 경우가 아니라도 과거부양료가 인정될 수 있다고 한다.

또한 위 판결에서 법원은

‘민법 제826조 제1항에 규정된 부부간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다’ 고 판시하여 

2차 부양의무의 경우 1차 부양의무보다 후순위로 부양의무를 부담한다는 것과 1차 부양의무자가 있음에도 불구하고 2차부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 1차 부양의무자에게 상환청구할 수 있음을 분명히 하였다.

2016.12.6.

신종현 변호사