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알콜농도상승기의 음주운전처벌문제

1. 혈중음주 후 혈중알코올농도가 상승하는 동안 운전을 한 경우 즉 음주 후 90분이 경과하기 전에 운전한 경우에는 음주측정의 시간차이가 있는 경우 위드마크 공식을 적용할 수 없다. 이러한 경우 현재까지 혈중알코올농도의 증가치에 관한 연구나 조사가 행해진 적이 없고, 그에 관한 자료도 없으므로, 사후에 측정된 혈중알코올농도가 있다고 한들 이를 기준으로 운전시점의 혈중알코올농도를 판단할 방법이 없는 것이 현실이다. 그렇다고 해서 음주운전자의 처벌을 포기할 수는 없다. 단속할 공익상 필요성이 크기 때문이다.

위드마크 등 인체생리학자들의 연구논문들을 보면 실험참가자의 공복 상태에 일정시간에 일정량의 알코올을 투여한 후 경과시간 변화에 따른 혈중알콜농도를 측정하여 작성한 그래프는 알콜농도 최고치까지 대개 시간에 비례상승하는 일직선을 나타내고 있음을 볼 수 있다.

그러나 실제 음주에 있어서는 시간 차이를 두고 음주를 하게 되며 마신 술은 복용과 동시에 또한 체내 분해가 진행되는 것이므로 신체 안에서 혈중 흡수와 분해가 동시에 이루어지게 되어 음주를 마친 후 단시간이라고 하여 반드시 혈중알콜농도상승기라고 단정할 수 없다는 것이다.

 (실제로 알콜농도상승기에서의 음주운전은 구강내알코올잔류문제, 입헹구기절차문제, 측정기기의 오차문제가 많이 대두되지만 이러한 문제는 없는 것을 전제로 음주운전시각과 음주측정시점에 시간 차이가 있는 경우의 문제를 논하기로 한다)

2. 판례의 해결 사례

혈중알콜농도상승기의 음주운전처벌을 위한 혈중알콜농도판정에 관하여는 일반적으로

가. 음주시간과 운전시간의 간격

나. 운전시점과 호흡측정 내지 혈액측정의 시간간격

다. 단속 내지 측정 당시의 운전자의 상태, 교통사고 등 유발상황

라. 알콜농도하강기 이후의 측정수치에 기한 위드마크공식에 의한 알콜최고수치도달시점과 그 수치등을 참고

하는 등으로 결정할 수밖에 없을 것인 바,

판례에 따라서는 알콜농도상승기의 운전임을 전제로 혈중알콜농도가 최고치에 이를 때까지 시간에 정비례 상승한다는 가정하에 음주운전당시의 혈중알콜농도를 산출하여 위반여부를 판단하기도 하나 다른 각도에서 접근하여 판단하기 어려울 경우의 보조적인 방법으로 보아야 할 것이고 일반적인 경험칙으로 삼을 수는 없는 것이다.

가. 정비례 가정을 적용한 판례 소개

서울고법 2015누27132판결

‘그런데 위 최고치에 도달할 때까지 원고의 혈중알코올농도가 어떤 비율로 증가하는지는 과학적으로 알려진 바 없으므로 위 최고치에 도달하기 30분 전인 이 사건 사고시각에 원고의 혈중알코올농도가 자동차운전면허취소 기준인 0.1%를 넘는다고 단정할 아무런 근거가 없고, 만일 시간에 따라 일정한 비율로 증가하는 경우를 가정하더라도 사고 당시의 원고의 혈중알코올농도는 약 0.090%(= 0.136 × 60/90)가 되어 운전면허취소처분 기준에 미달하게 된다(혈중알코올농도가 21:20경에 최고치에 이르게 되는 경우라면 사고시각의 혈중알코올농도는 더욱 낮은 수치가 될 것이다).

대법원 2006두15035판결(위 서울고법 2015누27132판결의 상고심)

최종 음주 후 90분이 경과한 다음 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 계산할 경우, 원고의 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점은 원고의 최종 음주시각인 위 같은 날 19:50경으로부터 90분이 경과한 위 같은 날 21:20경이라고 할 것이고 원고의 위 운전시점은 그로부터 70분 전이어서 혈중알코올농도가 상승하는 상황에 있었다고 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 기준으로 삼은 원고의 위 혈중알코올농도 0.126%는 원고의 위 운전시점으로부터 195분이 경과한 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 역추산한 것이고, 더구나 원고의 위 운전시점의 혈중알코올농도를 역추산한 것도 아니어서 이 사건 처분의 기준이 될 수 없고, 달리 원고가 위 운전시점에 혈중알코올농도 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 부적법하여 취소를 면할 수 없다.

(원심에서 보조적으로 판단한 혈중알콜농도상승기의 알콜농도 정비례 증가 가정에 대하여는 언급이 없다)

전주지방법원 2009. 9. 3. 선고 2009노556 판결(확정)

2009. 2. 28. 20:50 최종음주, 21:10 운전, 21:43 호흡측정결과 0.183%으로 나온 사건에서 운전자가 마신 술의 대부분을 최종음주시각 직전에 마셨다고 보면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각은 22:20이고 운전시점의 혈중알코올농도는 0.183%보다는 낮았을 가능성이 있으나, 최종음주시각으로부터 혈중알코올농도가 등가적으로 상승하였다고 가정하면 운전시점의 혈중알코올농도는 약 0.069%(= 0.183 ￗ 20/53) 정도로 예상되는 점 등에 비추어, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었던 사실이 인정된다고 판시.

나. 알콜콜농도상승기의 혈중알콜농도판단 대한 일반적인 기준을 제시하고 있는 판결 ( 2013도 6285판결, 서울고법 2015누47906판결, )

대법원 2013도6285

운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

주위적공소사실: 피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.201%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호(혈중알코올농도가 0.2% 이상인 경우)이다.

피고인의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지를 확정하기 어려운 때인 것으로 보이고 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 위 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

예비적공소사실:피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.08%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호(혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우)이다.

우선 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 그 측정된 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있다.

제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 호흡측정 당시의 피고인의 상태에 대해서 ‘언행은 더듬거림, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 약간 붉음’이라고 기재되어 있고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 당시 피고인이 단속된 이유는 피고인이 운전 중 택시와 시비가 되어 정차하여 서로 이야기를 하게 되었는데 택시기사가 술냄새를 맡고 경찰에 신고하였기 때문임을 알 수 있다. 즉 당시 피고인은 외관상으로도 상당히 취해 있었던 것으로 보인다.

비록 앞서 본 ‘음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 음주 종료 시부터 46분이 경과한 위 호흡측정 당시 및 58분이 경과한 혈액측정 당시에도 여전히 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하지만, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2012. 7. 7. 23:30경부터 2시간 이상에 걸쳐 국수, 제육볶음 등의 안주와 함께 술을 마셨다는 것이므로 반드시 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보인다.

위 호흡측정으로부터 불과 12분만에 피고인의 요구에 따라 혈액측정이 있었고 그 수치가 0.201%로 측정되었는데, 앞서 본 바와 같이 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분해 보인다.

2015누47906(서울고법)

‘만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있다. 그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그 때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 음주운전 단속기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 음주운전 단속기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전 자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 참조).

원고의 경우 운전을 종료한 시점부터 약 6분만에 이 사건 음주측정이 이루어지긴 하였으나 그 측정된 혈중알코올농도가 음주운전 단속기준치인 0.050%에 불과하므로, 당시가 앞서 본 바와 같이 혈중알코올농도의 상승기였던 사정과 호흡측정기 자체의 오차범위까지 감안한다면(원고의 혈중알코올농도 측정결과는 정확히 음주운전 단속기준인 0.050%였는바, 음주측정기의 오차 허용범위를 고려하여 측정된 혈중알코올농도보다 5% 낮게 음주측정기의 측정값이 표시되도록 보정하였음을 감안하더라도, 단속기준치 초과 여부를 판단할 때에 있어서는 측정치 자체의 오차 범위에 대한 고려를 배제할 수는 없다), 이 사건 음주측정 시점보다 이전인 원고의 운전 종료 시점의 실제 혈중알코올농도 수치는 위 0.050%보다 낮을 가능성을 배제할 수 없다.이 사건 단속 당시 원고의 혈색은 약간 붉고 보행 또한 약간 비틀거렸던 것으로 보이나 원고의 언행상태는 양호하였던 것으로 보인다‘

3. 이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다.

음주운전의 알콜농도판정은 기술적인 한계로 인하여 판례 역시 명쾌한 기준을 제시하지는 못하여 경우에 따라 모순된 판례들이 나오고 있는데 특히 알콜농도상승기의 음주측정에 관하여는 위에서 제시한 판례와 같은 노력에도 불구하고 아직은 구체적이고 일관된 기준을 정립하지 못하고 있음이 두드러진다.

실제 음주량과 음주방식에 대한 자료가 사실대로 현출되는 경우는 사실상 특수한 경우 외에는 거의 존재하지 아니하는 것이고, 현실적으로 음주운전자의 진술자료에 의존하여야 하는 문제와 과학적 경험칙 도출문제를 조화시키기 어렵다.

필자의 생각으로는 위 두 문제를 혼동하지 않는 이론적 실무적 체계의 확립이 필요하다고 본다. 아직 이 부분에 대한 경험칙은 정립되지 않았지만 인체생리학의 연구논문들은 많으며 일정시점에 일정량의 알콜을 투입한 경우 혈중알콜농도최고지점까지 일직선으로 상승하는 것이 대부분의 연구결과가 일치한다.

따라서 모든 사건에서 음주량과 음주방식을 적극적으로 소명하도록 하고 그에 대한 신빙성 있는 자료가 있으면 수직상승방정식을 원용 못할 바도 아니라고 보며,

당사자가 음주량과 음주방식에 대하여 충분한 소명을 못할 경우에는 그렇다고 하여 일부 판례처럼 카드결제시각 내지 음주종료시각에 일시에 음주를 한 것을 전제로 측정하게 되면 음주단속의 행정목적을 거의 달성하지 못하게 될 것이므로

그런 경우(현실적으로 대부분의 경우) 음주측정시간이 음주운전시간과 큰 차이가 없을 때는 일정한 오차범위 내에서 시간문제를 무시할 수 있다는 기준을 정립할 필요가 있을 듯 하다.

이것은 사실상 과학적 문제라기보다 규범의 문제이므로 형사사건에서 양형기준을 정하듯이 어느 정도 유형화할 필요가 있다고 본다.

신종현 변호사

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1. 위드마크공식은 무엇이며 어떤 경우에 필요한가

도로교통법 44조1항 4항에 의하여 운전자는 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전을 하여서는 아니되고 이에 위반할 경우 형사처벌과 운전면허 행정처분을 받게 된다.

형사처벌의 기준은 도로교통법 제148조 2항에서 정한 혈중알콜농도의 정도에 따라 처벌에 경중의 차이를 두고 있고,

행정처분의 경우는 도로교통법 제93조 1항과 도로교통법 시행규칙 91조1항 및 별표28의 기준에 따라 취소 정지 등 면허처분을 받게 된다.

 형사처벌과 행정처분의 기준은 음주량이 아니라 운전당시의 혈중알콜농도이다. 음주하여 운전을 하는 것은 사회적으로 위험한 행위이다. 그러나 만약 술을 마셔도 아무 이상없는 정상상태의 신체상태를 유지한다면 음주행위 자체를 처벌하기는 어려우므로 세계 모든 나라가 다 혈중알콜농도를 기준으로 처벌 및 단속을 하고 있다.

그렇다면 음주로 인한 혈중알콜농도측정에는 어떤 문제가 있는가? 

혈중알콜농도측정은 혈액채취로 검사하는 것이 정확하리라는 것은 당연하다. 하지만 현실적인 곤란성으로 인하여 일반적으로 호흡측정에 의하여 혈중알콜농도를 추산하는 방식을 사용하며 호흡측정기에 내장된 컴퓨터에서 자동계산을 하게 된다. 

그러나 호흡측정은 측정방법과 구강상태, 신체상태, 외부온도 기타 여러가지 사정에 의하여 상당한 오차가 있다고 알려져 있기 때문에 요즘은 측정기에서 아예 오차범위를 빼서 수정한 수치를 나타내도록 하고 있는 실정이다. 그럼에도 불구하고 호흡측정방법에 의한 알콜농도측정은 여전히 여러가지 다양한 문제를 내포하고 있는데 그 부분은 다른 곳에서 다루기로 하고 여기서는 음주운전시점에서 상당시간이 경과한 후에  호흡측정이나 혈액채취측정에 의하여 혈중알콜농도를 계산하는 경우의 문제만을 생각하기로 하자. 

호흡측정이나 혈액측정이나 간에 만약 음주운전 시점에서부터 상당시간이 경과되었다면 그 측정수치가 운전 당시의 혈중알콜농도와 일치하지는않을 것이다. 음주후 혈중알콜농도는 알콜의 신체 흡수에 따라 일정시간 상승하다가 알콜분해에 따라 다시 점점 하강하는 것이므로  만약 혈중알콜농도상승기에 측정한 경우라면 측정치보다 실제 운전시의 혈중알콜농도는 더 낮을 것이고 그 반대의 경우라면 더 높을 것이다. 

음주후 혈줄알콜농도의 상승과 하강에 관하여 많은  논문이 있지만, 일반적으로  스웨덴의 의학자 위드마크의 실험 논문이 널리 알려져 있는데, 

가장 유명한 위드마크의 연구결과에 의하면* 일정시점에 일정량의 알콜이 인체에 동시에 흡수(위장이 아니라 혈액에 흡수된다는 의미)된다는 가정하에 인체의 알콜분해능력에 따라 일정 시간 경과후의 혈중알콜농도를 공식에 의하여 산출할 수 있다는 것이다.

즉 위드마크공식은 혈중알콜농도하강기의 알콜농도변화에 관한 공식이라고 할 수 있으며, 

다음과 같이 말할 수 있다.

음주후 일정시간 경과후 일정시점의 혈중알콜농도=흡수된 알콜량*알콜체내흡수율/체중*체중에서 체액이 차지하는 비율(위드마크인수) - 시간당알콜분해량*경과시간

그런데 위드마크가 제시한 공식은 상당한 문제점을 내포하고 있다. *

위드마크의 1932년도 연구는 남자 20명 여자 10명의 소그룹에 대하여 실험한 결과를 가지고 이루어진 것에 불과하고 그 내용을 보더라도 여러 가지 문제점을 가지고 있는데

첫째 위드마크인수(r)의 남녀 평균치의 문제다.

남자의 경우 0.52-0.86 간의 분포를 가지는 측정치들의 산술평균치로 0.68을 얻었고 여자의 경우 0.47-0.64 간의 분포를 가지는 측정치들을 기초로 산술평균치 0.55를 얻은 것이다. 그러므로 특정 값에의 집중도가 낮으므로 평균인을 전제로 위 평균치를 적용하는 것은 과학적인 근거가 없다. 가령 남자의 경우 평균치 적용의 경우는 실험수치 양 끝쪽 수치 적용의 경우에 비하여 혈중알콜농도산정이 31퍼센트 높게 나오거나 21퍼센트 낮게 나오게 된다.

둘째 알콜분해지수 즉 알콜농도감소비율을 위드마크는 평균 0.015퍼센트로 산정하였지만 위드마크의 연구는 어떤 특정수치 부근에 집중된 결과를 보여주지 못한다. 최근의 연구결과에 의하면 알콜농도감소비율은 개인에 따라 0.006퍼센트에서 0.04퍼센트까지 큰 분포를 나타내고 있다고 한다.

셋째 가장 중요한 문제가 위드마크의 연구는 최초의 음주시에 알콜이 일시에 흡수된 것을 전제로 하고 있어 피측정자의 혈중알콜농도가 줄곧 하강기에 있다는 것을 전제로 하고 있다. 물론 알콜농도최고수치 도달시점 이후 시점의 혈중알콜농도를 측정할 경우에는 유의미하다.

따라서 위드마크의 공식은 혈중알콜농도가 최고치에 도달하기 전의 알콜농도에 대해서 아무런 기준이 되지 못한다. 우리나라 여러 판례에서도 이 부분을 거듭 확인한 바 있다.

2. 우리나라 법원의 위드마크공식의 활용방법

위와 같이 위드마크공식의 적용전제가 되는 각 항목은 개인 차이가 크기에위드마크가 산출한 산술평균치는 그다지 의미가 없다. 따라서 위드마크공식을 적용하는 것은 여러 가지 전제조건이 주어졌다고 가정할 때 생체전문가의 감정을 요하는 부분이라고 할 수 있다. 그러나 현재로서는 생체전문가라고 하여 혈중알콜농도산출방식에 관하여 의견의 일치를 보는 분야도 아니기에 현재로서는 설령 감정을 실시한다고 하더라도 감정결과를 반드시 신빙하기도 어렵다.

실무상으로 수사기관에서 주어진 인수를 기초로 위드마크공식을 적용하여 기소하는 경우가 있는데 대개 법원에서 그 신빙성이 부정된다.

그럼에도 불구하고 위드마크 공식은 일정한 전제조건하에서 운전자의 혈중알콜농도를 추산하는데 상당히 유용한 도구가 될 수 있기 때문에 미국에서도 많이 사용되고 있고 우리나라도 10여년 전부터 이미 법원의 판결에서 많이 이용을 하고 있는 실정이다.  

(대법원 99도128 판결 참조)

그렇다고 해도 위드마크 공식의 내재적 한계로 인하여 법원의 실무상으로 위드마크공식만에 의하여 판단하는 경우는 거의 없고 보통 다른 여러 가지 판단 기준과 함께 보조적으로 이용하되, 그 경우에도 위드마크공식을 음주자에게 가장 유리한 수치를 적용하여 추산한 수치를 판단의 보조자료로 삼고 있을 따름이다. 

우리나라 법원은 위드마크공식에 포함된 것은 아니지만 일정량의 음주량이 일정시간에 동시에 이루어질 경우 혈중알콜농도 최고수치에 달하는 시간은 음주후 30분 내지 90분 정도라는 것을  일반적인 경험칙으로 받아들이고 있고, 

혈중알콜농도 하강기에 있어서는 다른 여러가지 판단요소와 함께 위드마크가 정립한 공식을 운전자에게 가장 유리한 수치를 적용하여 판단의 자료로 삼기도 한다. 

( 대법원 99도5393, 대법원 99도5541, 대법원 2000도3307, 대법원 2002도6762, 대법원 2004도4408, 대법원 2004도8387, 대법원 2005도3298, 대법원 2005도3904, 대법원 2005도6368,  수원지법 2008노4888, 서울고법 2013노387, 등 형사사건판례와  대법원 2006두15035, 대법원 2000두1577 등 행정사건 판례 참조)

법원에서 구체적으로 위드마크 공식을 활용하는 방식은 구체적으로는, 

위드마크 공식의 적용시 적용할 체내흡수율에 관하여 음주자 개인에 대한 전문가의 감정을 할 수 없을 경우 음주자에게 가장 유리한 수치인 70%를 적용하여 산정하며,

체중에서 체액이 차지하는 비율인 소위 위드마크인수는 연구결과 남자는 0.52-0.86 여자는 0.47-0.64까지 분포된다고 하므로 남자의 경우라면 가장 유리한 0.86을 적용하여 산정하고 여자의 경우 0.64를 적용한다.

혈중알콜농도의 시간당 감소치는 연구결과에 따라서 다소 다르지만 현재 우리나라 법원은 경험칙상 개인에 따라 0.008-0.03%까지 분포를 보인다고 보고 있으며,  

음주단속후 측정결과를 토대로 단속시점의 알콜농도를 가산하여 역추산하는 경우에는 음주자에게 가장 유리한 0.008%를 적용하는 방식을 취한다.  

그런데 무엇보다도 위드마크공식 적용의 가장 뚜렷한 한계는 혈중알콜농도 상승기의 운전의 경우에 나타난다. 

앞에서도 지적하였지만, 혈중알콜농도 상승기에는 위드마크공식을 적용할 수 없는데, 운전시각으로부터 상당한 시간이 경과한 알콜농도감소기에 측정한 수치를 기초로 하여 위드마크공식을 적용하여 운전시점에서의 혈중알콜농도를 산정한다고 해도 현실적으로 음주운전시점이 알콜농도 상승기에 있는지 하강기에 있는지 판별하기 어려운 경우가 많다. 

최종음주시각 및 음주의 태양에 따라 혈중알콜농도상승기는 달라지게 된다.

알콜을 일정 시간에 천천히 마시게 되면 그 일부는 혈중알콜농도상승효과를 가져오나 일부는 알콜분해가 되는 두 가지 작용이 동시에 일어나는 것이며, 최종음주시간 후 얼마 지나지 않은 시각이라고 해서 항상 알콜농도상승기가 되는 것이 아니다

회식의 경우처럼 이야기를 하면서 음식과 함께 술을 마시면서 시간을 두고 천천히 마신 경우에는 최종음주시각 바로 직후 심지어는 그 이전에 알콜농도최고수치에 도달하는 수도 있다는 것이다.

그러므로 음주운전시 및 알콜농도측정시가 혈중알콜농도상승기에 속하는가 하강기에 속하는의 판단은 결코 쉬운 문제가 아니다. 

당연히 알콜농도상승기 여부가 의심이 될 경우 위드마크공식의 신빙성은 현저히 떨어진다.

일반적으로 위와 같은 사정이 있으므로 혈중알콜농도 상승기의 음주운전의 경우에 관하여는 생체학자들의 연구논문에 나타나는 그래프상의 정비례법칙을 적용할 수 없다. 

위드마크 공식 역시 일정시점에 공복시에 일정량의 알콜이 전부 흡수되었다고 가정하고 도출한 것이지만

대부분의 생체학자들의 연구논문들은 일정시점에 공복시에 일정량의 알콜을 투여한 것을 전제로 한다. 이러한 논문에 나타난 그래프를 보면 대부분 알콜농도상승기에 그래프가 우상향 일직선에 가까운 것으로 나타나는 것은 사실이다. 그러나 이러한 연구논문들은 일정시점에 일정량의 알콜을 투여하여 시험한 것으로 실제 음주자들의 다양한 음주태양을 반영할 수 없고, 또한 연구논문들의 내용을 보더라도 혈중알콜농도 최고수치에 이르는 시간은 사람에 따라 경우에 따라 차이가 심한 편이다.

그런데 우리나라 판례 중에는 음주를 종료한 시각에 일시에 음주한 것으로 간주하고 0에서 출발하여 시간에 정비례하여 증가하는 것으로 보고 운전시의 혈중알콜농도를 산정하는 방식을 취한 것도 보인다. 물론 해당 판례는 동시에 음주 중간 시점에서 출발하여 산정한 수치도 동시에 비교하여 판단을 하고 있다. 

그러나 앞에서 본 바와 같이 음주태양에 따라 알콜농도상승기 여부는 달라지게 되므로 이와 같은 방식을 적용하는 것은 그러한 방식이 나름대로 유용하다고 보일 예외적인 경우이고 이를 일률적인 경험칙으로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 

참고로 혈중알콜농도상승기에 대하여 연구결과에 의하면 대개 처음 30분간 동안 급격하게 알콜농도가 상승하다가 그 이후 최고수치에 도달할 때까지 약간 완만한 상승곡선이 되는 것을 볼 수 있는데, 대법원은 앞에서 말한 바와 같이 통상 음주후 30분 내지 90이 경과하면 혈중알콜농도가 최고치에 도달한다는 것을 일종의 경험칙으로 받아들이고 있지만, 구체적인 경우에 측정수치를 이용하여 역추산으로 혈중알콜농도를 측정할 경우에는 대부분 음주자에게 가장 유리한 음주시로부터 90분 후를 혈중알콜농도최고수치에 도달하는 시점으로 보고 판단한다.

(혈중알콜농도상승기의 문제에 대하여는 별도의 글로 올렸다)

3. 위와 같이 위드마크 공식은 상당한 한계를 가지고 있으므로 설령 혈중알콜농도 하강기의 음주운전과 음주측정에 위드마크공식을 적용한다고 하더라도 위드마크공식만에 의하여 판단하는 것이 아니라 다른 여러가지 방식의 추산과 병행하여 타당성 있는 결론을 도출하고 있다. 

구체적으로 실제 음주량이 밝혀진경우 이를 기초로 혈중알콜농도최고치와 그 도달시점을 산출하여 위드마크수치와 비교하기도 하고, 

채혈 음주측정시점에서 호흡음주측점시점의 혈중알콜농도를 역추산하는 방법을 비교하기도 하기도 하며 또 

위드마크 공식을 적용하여 알콜농도최고시점(음주시점으로부터 음주자에게 가장 유리한 90분후)에서의 혈중알콜농도를 추산한 후 운전시각과의 관계를 참작하여 판단하는 등 다양한 적용방법이 있다.

4. 구체적인 적용사례를 파악하는데 도움이 되도록 여기서 하급심 판례를 몇 개만 소개한다.

대구지방법원 2011.9.6 선고 2011노1643판결

2011. 2. 13. 16:30 최종음주, 16:40부터 운전, 17:10 단속으로 운전 종료, 18:59 호흡측정결과 0.049%인 사건에서

혈중알코올농도가 최고치에 이른 18:00에는 0.0568%{= 0.049 + (0.008 × 59/60)}가 되나, 위 단속시점은 혈중알코올농도 상승기이고, 운전 종료 이후 18:00까지 50분 동안의

혈중알코올농도 증가치가 0.0068%(= 0.0568% - 0.05%)보다 훨씬 클 가능성이 높다는 점 등에 비추어 보면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

광주지방법원 2010.6.9 선고2010노73판결

2009. 7. 28. 22:25 최종음주, 22:45 운전, 익일 01:23 호흡측정결과 0.033%인 사건에서,

검사는 위드마크 공식을 적용하면 운전시점의 혈중알코올농도가 0.054%{＝ 0.033% ＋ 0.021%(≒ 0.008% × 158/60)}라고 주장하나, 운전시점이 혈중알코올농도 하강기인지 여부를 확정할 수 없는 상태에서 위드마크 공식을 적용한 사후 측정수치가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

전주지방법원 2011. 2. 15. 선고 2010노1434 판결

2010. 6. 7. 21:55 최종음주, 22:20 운전, 22:23 호흡측정결과 0.056%, 익일 00:20 혈액감정결과 0.039%인 사건에서

주운전자정황진술보고서에 언행, 보행상태, 혈색 등이 정상이라고 기재되어 있고, 호흡측정 당시 혈중알코올농도 하강기인지를 확정할 수 없어 호흡측정결과를 혈액감정결과보다 더 신빙할 수 있는 경우에 해당할 수 없다는 이유로, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

알콜농도상승기 중의 운전일 가능성이 있지만 운전시각과 호흡측정시간 차이는 3분에 불과하므로 비록 0.056으로 위반정도가 약하기는 하지만 만약 그 후 혈액채취검사를 하지 않았다면 구제는 어려웠을 것이다.  

의정부지방법원 2011.6.16. 선고 2011노366판결

2010. 7. 28. 21:55 최종음주, 22:18 운전, 직후 호흡측정결과 0.066%, 22:42 혈액감정결과 0.048%인 사건에서

혈액감정결과가 더 정확하고, 각 측정시점은 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 운전 당시 0.05% 이상의 주취상태에 있었음을 단정할 수 없다고 판시하였다.

위의 사건과 같은 논지이고 이 사건도 아마 혈액채취방법을 요구하지 않았더라면 구제되지 않았을 것이다.

부산고등법원 2010. 7. 9. 선고 2010누1781 판결

2009. 9. 24. 22:25 최종음주, 직후 운전, 23:12 호흡측정결과 0.103%, 운전면허취소처분사건에서

 운전시점이 혈중알코올농도의 상승기에 있었을 가능성을 배제할 수 없고 측정 당시 보행상태가 정상이었던 점 등에 비추어, 운전 당시 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 추단하기 어렵다고 판시하였다.

알콜농도상승기 운전이고 운전시로부터 음주측정시까지 47분 경과된 사안으로 호흡측정치가 위반수치를 위반한 정도가 미약한 사건이다.

이러한 판결들에서 공통적으로 혈중알콜농도상승기였을 가능성을 배제할 수 없다는 표현을 사용하는 이유는 당사자가 주장하는 최종 음주시간이 실제 최종 음주시각과 일치한다는 보장이 없고 또 음주는 일시에 이루어지는 것이 아니라 천천히 시간을 두고 행해지는 것이므로 혈중알콜농도 추산에 있어서 중요한 음주시로부터의 경과시간이라는 인자의 증거가 대부분 애매한데 만약 다른 증거로 음주운전과 혈중알콜농도의 법정기준치초과에 대한 입증이 부족하여 음주와 혈중알콜농도상승기여부를 밝혀야 할 경우에 그 입증책임이 경찰에 있기 때문에 당사자에 유리하게 판단하면서 이러한 표현을 사용하게 되는 것이다. 만약 다른 방법으로 충분히 입증이 되었다고 볼 경우에는 이러한 애매한 가능성으로 음주운전자를 구제할 이유는 없는 것이다. 

* WIDMARK, E.M.P. Die theoretischen Grundlagen und die praktische Verwendbarkeit

der gerichtlich-medizinischen Alkoholbestimmung, Berlin,

Germany: Urban-Schwarzenberg, 1932

* Lawrence Taylor 2016 

'Drunk driving defence'

신종현 변호사